Zmiany w zamówieniach publicznych na podstawie kazusów

Brak podstawy wykluczenia z postępowania

Przetarg nieograniczony ponadprogowy na usługi. Zamawiający nie zamieścił ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednocześnie w trakcie trwania postępowania zamawiający wykluczył z postępowania spółkę A z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków. Czy zamawiający postąpił prawidłowo?

Zamawiający postąpił nieprawidłowo. Wykluczenie wykonawcy z postępowania było sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych w brzmieniu po nowelizacji. Zgodnie z art. 24 ust. 6 ustawy PZP,  jeśli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia, fakultatywne podstawy wykluczenia muszą zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeśli fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania nie zostaną wskazane w ww. dokumentach, wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania z tych powodów. Naruszenie przez wykonawcę obowiązków dotyczących płatności podatków jest fakultatywną przesłanką wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy PZP).

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych przyniosła gruntowną zmianę w zakresie przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania. Przesłanki wykluczenia nadal znajdują się w art. 24 ustawy PZP. Zostały one jednak podzielone na obligatoryjne i fakultatywne.

Obligatoryjne przesłanki wykluczenia wymienia art. 24 ust. 1. Ustawa PZP wskazuje 12 obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, m.in. niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, karalność za określone przestępstwa. Warto zwrócić uwagę, że przy przesłance wykluczenia z powodu popełnienia określonych przestępstw pod kątem niekaralności, badany będzie nie tylko urzędujący członek zarządu, wspólnik lub komplementariusz, lecz również urzędujący członek organu nadzorczego oraz prokurent.

Nowymi przesłankami obligatoryjnego wykluczenia jest m.in. wykluczenie z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 17).

Obligatoryjne przesłanki wykluczenia będą wiążące nawet jeśli zamawiający nie zamieści ich w SIWZ.

Osiem fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania zostało uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 5 wykonawca będzie mógł zostać wykluczony tylko wówczas, gdy przesłanki wykluczenia zostaną zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, w zaproszeniu do negocjacji. Wykluczenie wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia będzie więc zależne od decyzji zamawiającego.

Po nowelizacji z postępowania, nie będzie obligatoryjnie wykluczany wykonawca, w stosunku do którego otwarto likwidację lub którego upadłość ogłoszono, bądź który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (obecnie wskazane wyżej przesłanki są obligatoryjnymi przesłankami wykluczenia). Z wskazanych wyżej powodów, wykonawca zostanie wykluczony z postępowania pod warunkiem, że zamawiający zawarł ww. przesłanki w SIWZ. Po nowelizacji, obligatoryjną przesłanką wykluczenia odnoszącą się do podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne jest wydanie wobec wykonawcy prawomocnego wyroku sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności (art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy PZP).

Inne fakultatywne przesłanki wykluczenia to np.:

wykluczenie z powodu zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość wykonawcy, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 25 ust. 5 pkt 2 ustawy PZP), bądź

wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejsza umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasadzenie odszkodowania (art. 25 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP).

W praktyce:

Przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po nowelizacji uległy gruntownej zmianie. W przetargach powyżej progów unijnych, w zakresie informacji o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, wykonawcy wypełniają jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ).  Z uwagi na brzmienie art. 24 ust. 6 ustawy PZP, który mówi o wskazywaniu przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia, wydaje się, że zamawiający mają prawo wyboru, czy decydują się wprowadzić do SIWZ wszystkie fakultatywne podstawy wykluczenia, żadne lub tylko niektóre z nich.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia

Przetarg nieograniczony ponadprogowy na dostawy.

Pan Zbigniew S. – urzędujący członek zarządu spółki A – został:

a) zaproszony na grilla organizowanego przez Pana Jan F.

b) zaproszony do znajomych na Facebooku przez Pana Jana F.

Dwa tygodnie później szpital wojewódzki ogłosił przetarg ponadprogowy na dostawę leków. Przewodniczącym komisji przetargowej został Pan Janek F. Spółka A zamierza wziąć udział w przetargu. Czy spółka A zostanie wykluczona z postępowania?

Wykluczenie spółki A z postępowania jest zależne od tego, czy poprzez uczestnictwo pana Zbigniewa S. na grillu lub poprzez przyjęcie do grona znajomych na Facebooku przez pana Jana F. można twierdzić, że pan Zbigniew S. pozostawał w takim stosunku faktycznym z panem Janem F., że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności pana Jana F., a w konsekwencji mogłaby skutkować wykluczeniem spółki A z postępowania.

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła w art. 25 ust. 5 fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. W przypadku ich zaistnienia, wykonawca zostanie wykluczony z postępowania pod warunkiem, że zamawiający przewidział takie powody wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji.

Jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia określa art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z nim konieczne jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 (a więc: urzędujący członek organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent), uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacji określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 ustawy PZP z:

a) zamawiającym

b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego

c) członkami komisji przetargowej

d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a PZP (a więc oświadczenie w przedmiocie okoliczności, które mogłyby skutkować koniecznością wyłączenia tych osób z wykonywania czynności w postępowaniu)

– chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Wspomniana wyżej relacja z art. 17 ust. 1 pkt 2-4 ustawy PZP to:

- pkt 2) pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

- pkt 3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawanie w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

- pkt 4) pozostawanie z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności tych osób.

Trzeba jednak podkreślić, że sam fakt pozostawania w relacji z art. art. 17 ust. 1 pkt 2–4 ustawy PZP nie powoduje jeszcze automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy PZP wykonawca nie zostanie wykluczony, jeśli jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego, w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu (czyli np. poprzez zmianę przewodniczącego komisji przetargowej).

W praktyce:

Największy niepokój w kontekście wykluczenia wykonawcy z postępowania budzi pozostawanie w takim stosunku faktycznym, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności. Jest to najbardziej niedookreślona przesłanka, która może przysparzać trudności w praktyce i stać się elementem walki między konkurentami. Podane w kazusie przykłady, z pozoru nawet absurdalne, dotyczące udziału w grillu organizowanym przez przewodniczącego komisji przetargowej, czy nawet zaproszenie do grona znajomych na Facebooku mogą stać się argumentem w rękach konkurentów, świadczącymi, że pomiędzy wykonawcą, a np. członkiem komisji przetargowej dochodzi do niedozwolonych powiązań. O ile zaproszenie do grona znajomych na Facebooku nie wydaje się bardzo mocnym argumentem, o tyle udział w spotkaniu towarzyskim może budzić już dalej posunięte wątpliwości. Wykonawca będzie mógł jednak wykazać brak podstaw do wykluczenia w ramach tzw. instytucji self–cleaning (art. 24 ust. 8 ustawy PZP).

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020)