Czy Bruksela powinna ingerować w ochronę inwestycji

Rz: Jaka jest różnica między procesem sądowym a arbitrażem inwestycyjnym?

Abby Cohen-Smutny, prawniczka z kancelarii White & Case w Waszyngtonie:

Arbitraż oznacza neutralne forum, na którym rozstrzygany jest spór państwa z inwestorem. To z powodu tej neutralności zagraniczni inwestorzy często wolą taką formę, korzystając z tego, że stosowną możliwość dają im traktaty o ochronie inwestycji. Zdarza się bowiem, że nie ufają wymiarowi sprawiedliwości w kraju, w którym prowadzą interesy. Nie wierzą, że mogą mieć uczciwy i sprawiedliwy proces przed tamtejszym sądem. A jeśli nawet wierzą, to obawiają się obcego im prawa, nieznanych procedur, języka. Postępowanie arbitrażowe daje im poczucie bezpieczeństwa. Rola prawnika jako pełnomocnika stron przed sądem i przed trybunałem arbitrażowym jest w zasadzie taka sama.

Arbitraż inwestycyjny w ostatnich latach bardzo się rozwinął, ale mimo to w środowisku prawników zaczęła się dyskusja, czy dwustronne traktaty o ochronie inwestycji to właściwa droga regulowania tego rodzaju sporów.

Tak naprawdę nie ma chyba lepszej drogi do promocji inwestycji przez kraje zabiegające o obcy kapitał. Na obecnym poziomie rozwoju gospodarczego celem Polski jest przyciąganie inwestorów. Pytanie brzmi zatem, czy bez tego polska gospodarka mogłaby konkurować pod względem atrakcyjności z Węgrami czy Czechami, które oferują partnerom biznesowym ochronę traktatową. Jest wiele badań ekonomistów na temat skutków traktatów dla gospodarek państw będących ich stroną. Pokazują, że faktycznie poprawiają one relacje inwestorów z krajami partnerskimi, tak samo jak umowy o wolnym handlu. Nie ma jednak wątpliwości, że te traktaty mogą nieść ze sobą pewien koszt, jakim jest ryzyko skarg inwestorów przeciwko państwu i sporów arbitrażowych.

Omówione w „Przeglądzie Arbitrażowym" badania przeprowadzone wśród menedżerów amerykańskich korporacji pokazują, jak małą rolę w decyzji o inwestycji w konkretnym kraju odgrywają gwarancje ochrony traktatowej. Szefowie firm patrzą przede wszystkim na warunki ekonomiczno-finansowe.

Nie mam wątpliwości, że traktaty nie są głównym czynnikiem podejmowania decyzji o inwestycji. Ale mogą przesądzać o wyborze jednego z kilku krajów oferujących zbliżone warunki. Traktat może też mieć znaczenie, kiedy inwestor obawia się ryzyka politycznego, gdy doradcy mówią mu, iż w tym kraju jest duże ryzyko zmian w prawie oraz groźba potraktowania dyskryminacyjnego. W takich okolicznościach inwestorzy bardziej zwracają uwagę na ochronę traktatową. Kiedy jakiś kraj gospodarczo dojrzewa i przestaje być tylko miejscem do inwestowania, jego władze zabiegają o ochronę własnych przedsiębiorców za granicą, dążąc do objęcia ich traktatami. Tak było np. z Chinami, które mają ich podpisanych więcej niż jakikolwiek inny kraj. Tak może być przyszłości z Polską.

W pani imponującym dorobku jako pełnomocnika w arbitrażu inwestycyjnym są takie kraje jak Bułgaria, Czechy, Rumunia, Turcja, Jordania, Argentyna czy Peru. Reprezentowała pani i państwa, i przedsiębiorstwa. Ale nie ma sporów arbitrażowych z USA, Niemcami czy Francją. Czyli arbitraż to taki sąd dla uboższych i słabiej rozwiniętych krajów?

Jest to poniekąd prawdziwe. USA nie mają podpisanych traktatów z Niemcami czy Francją. Mają taki z Australią, ale nie obejmuje on arbitrażu. Po prostu w tych państwach nie ma wątpliwości, że obywatele jednego będą traktowani rzetelnie przez sąd drugiego.

Koncepcja traktatów o ochronie inwestycji narodziła się jako pomysł na zmniejszenie ryzyka podejmowania przedsięwzięć gospodarczych w krajach niestabilnych politycznie. W latach 50. i 60. w Afryce i Azji trwały gwałtowne procesy dekolonizacyjne, którym towarzyszyły wywłaszczenia obcego kapitału. Traktaty rozwinęły się jako instrument zabezpieczenia przepływu pieniędzy i inwestycji z krajów bogatych do biedniejszych. Podobnie było z krajami postkomunistycznymi na przełomie lat 80. i 90. Jest to znamię pewnej nierównowagi państw, ale w ostatecznym rachunku wszyscy mają korzyści: inwestorzy – zysk z inwestycji, a kraje, w których inwestowany jest kapitał – miejsca pracy, technologie, ogólnie – rozwój gospodarczy.

W Unii Europejskiej państwa się integrują. Z tego punktu widzenia dwustronne traktaty o ochronie inwestycji mogą być anachronizmem. Mówi się o zastąpieniu takich porozumień, także między państwami unijnymi, generalnym układem wielostronnym.

Kwestia, czy i w jakim stopniu Bruksela powinna ingerować w rozwiązanie problemu ochrony inwestycji, zastępując poszczególne państwa, jest bardzo mocno dyskutowana. Unia harmonizuje prawo i gospodarkę wewnątrz, tak więc logiczne byłoby mówienie jednym głosem na zewnątrz. Do tego jednak potrzebne byłoby wielkie zaufanie, takie jak np. w amerykańskim państwie federalnym 50 stanów z różnymi systemami prawnymi ma do władz centralnych. Kiedy Europa będzie mogła funkcjonować w taki sam sposób, żeby nie dochodziło do sporu, kto ma zapłacić odszkodowanie inwestorowi za naruszenie jego praw przez któreś państwo członkowskie, jeśli stroną traktatu byłaby UE? To pytanie wydaje mi się aktualne, gdy obserwuję, jakie napięcia w Unii wywołują kłopoty finansowe Grecji czy Irlandii. Inne pytanie brzmi: czy poszczególne państwa mogłyby wtedy konkurować w przyciąganiu inwestycji?

Jakich spraw najczęściej dotyczą sprawy arbitrażowe?

Wciąż powszechne są spory dotyczące wydobywania i przerobu surowców naturalnych: ropy, gazu węgla. Kiedy kończą się długoterminowe 30 – 40-letnie koncesje nadane przez państwa firmom albo kontrakty są rozwiązywane przez ich władze, może powstać kwestia rekompensaty, a wtedy pojawia się wniosek o powołanie trybunału arbitrażowego i rozstrzygnięcie przezeń sprawy.

Trybunału dla biednych państw, które wyprzedają swoje surowce międzynarodowym korporacjom.

Tak, to prawda, że stronami wielu sporów są takie kraje. Inna kategoria częstych sporów charakterystyczna jest dla tych bardziej rozwiniętych: chodzi o inwestycje zwane po angielsku BOT (buduj – eksploatuj – przekaż). Firma buduje obiekt, zarządza nim i czerpie zyski przez określony czas, aby zwróciły się jej koszty wraz z określonym dochodem, a następnie przekazuje go państwu. Według tego modelu powstają często wielkie i kosztowne inwestycje infrastrukturalne: lotniska, autostrady, tamy, obiekty sportowe, elektrownie. Spór się rodzi, kiedy państwo wycofuje się z umowy, przed czasem zrywa kontrakt albo zmienia taryfy opłat za usługi świadczone przez inwestora, tak że jego zaplanowany zysk się zmniejsza. Spory powstają też na tle długoletnich koncesji dotyczących telefonii czy telewizji.

Co jest podstawą rozstrzygnięcia arbitrów i wymiaru odszkodowania? Postanowienia kontraktu, zasady słuszności, subiektywnie oszacowany zysk inwestora?

Przede wszystkim analizują postanowienia kontraktu. Czasem zawiera on margines do swobodnej decyzji stron. Arbitrzy rozpatrują wtedy, czy w granicach tej swobody władze państwowe podejmowały decyzje w sposób arbitralny, czy też ograniczony przepisami. Wymierzając odszkodowanie, próbują zaś ocenić szkodę, która ma często postać utraconych korzyści, czyli zysku, jakiego został pozbawiony inwestor. Nie może to być jednak oparte na spekulacji. Wokół tej kwestii zresztą nierzadko ogniskuje się spór.

Ostatnio dyskutowana jest też istotna kwestia poufności postępowań arbitrażowych. Przedsiębiorcy często wybierają taki tryb rozstrzygania sporów, aby chronić swoje tajemnice biznesowe. Tymczasem państwo, które jest druga stroną, zobowiązane jest do jak największej jawności wobec swoich obywateli. Czy możliwy jest kompromis w sprawie publikacji dokumentacji, orzeczeń, udziału publiczności lub organizacji, np. ekologicznych, jako tzw. trzeciej strony?

Tendencja do rozszerzania przejrzystości w arbitrażu inwestycyjnym z powodów, które pan wymienił, jest bardzo silna. Rządy muszą działać w sposób otwarty, dlatego jest duży nacisk na zwiększanie jawności tych postępowań, oczywiście z poszanowaniem ochrony tajemnic handlowych inwestorów. Arbitrzy muszą dążyć do równoważenia tych interesów. Nie ma tu łatwych i jednoznacznych rozwiązań. Najczęściej postępowanie jest poufne wtedy, kiedy trwa, a ostateczny wyrok jest upubliczniany. Inną kwestią jest to, do jakiego stopnia można pozwolić mediom na śledzenie spraw. Mamy takie powiedzenie, które oddaje istotę problemu: niedobrze jest procesować się za pośrednictwem prasy czy telewizji.

W dwustronnych traktatach o ochronie inwestycji (z ang. BIT) państwa strony zobowiązują się chronić inwestorów z drugiego kraju na swoim terytorium. Spory zaś rozwiązywać nie za pośrednictwem sądów, lecz powoływanych do każdej sprawy międzynarodowych trybunałów arbitrażowych.

Polska jest stroną 60 takich umów. Arbitraż dotyczył m.in. sporów państwa polskiego z holenderskim Eureko, amerykańskim Cargillem, niemieckim Nordzucker, francuskim Vivendi.