Odpowiedzialność członków zarządu z tytułu nienależytego wykonania zobowiązań umownych

Na przestrzeni ostatnich tygodni wzrosła temperatura debaty na temat przesłanek odpowiedzialności menedżerów spółek kapitałowych – na samych tylko łamach „Rzeczpospolitej" zaprezentowano poglądy A.Opalskiego, K.Oplustila, K.Bilewskiej i P.Błaszczyka oraz komentarze T.Pietrygi. Niniejszy głos stanowi próbę poszerzenia dyskusji o argumenty pozadogmatyczne.

„Jeśli wierzyć przysłowiu, „nie ma zysku bez ryzyka". Mówi się, że musi być w tym coś na rzeczy, skoro nawet KNF – strażnik ostrożności na rynku finansowym – organizował pod tym hasłem ogólnopolską akcję edukacyjną. Inna mądrość ludowa uczy z kolei, że „jeśli się nawarzyło piwa, to trzeba je wypić". Oba te określenia trafnie oddają sedno problematyki odpowiedzialności cywilnej członków zarządu: z jednej strony bowiem są oni zobowiązani do dbałości o wzrost wartości spółki (sharehoder value), co wymaga działania w warunkach ograniczonej przewidywalności (podejmowania ryzyka), z drugiej zaś nie można sposobu sprawowania funkcji członka zarządu wyjąć spod jakiejkolwiek weryfikacji prawnej.

Kryterium legalności odnoszone do decyzji biznesowych nastręcza trudności aplikacyjnych – bardziej naturalne wydają się tutaj takie probierze jak celowość czy efektywność (np. mierzona wartością bieżącą netto) danej inwestycji. Odpowiedzią na wskazane trudności było wykształcenie się we współczesnych systemach prawa spółek zasady odpowiedzialności za naruszenie staranności wymaganej od piastunów. Recepcja tej zasady w Polsce napotyka jednak, niestety, na pewien opór ze strony części doktryny i orzecznictwa, w tym także Sądu Najwyższego.

Sąd Najwyższy i kazuistyka

W orzeczeniu z 9 lutego 2006 r. (V CSK 128/05) SN stanął na stanowisku, że „ustalenie bezprawności w rozumieniu art. 293 k.s.h. nie może ograniczać się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że działanie lub zaniechanie było sprzeczne z prawem lub umową spółki, lecz powinno wskazywać – z przytoczeniem konkretnych przepisów prawa lub postanowień umowy – na czym polegała sprzeczność zachowania członka organu spółki z oznaczonym przepisem prawa lub postanowieniem umowy". W ten sposób SN przychyla  się do kazuistycznego ujmowania obowiązków zarządu. Co ważne, zdaniem SN samo uchybienie art. 293 § 2 k.s.h., a więc obowiązkowi staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członka zarządu, nie stanowi per se działania lub zaniechania sprzecznego z prawem. Miernik staranności wskazany w tym przepisie stanowić ma według SN jedynie kryterium pomocne przy ustaleniu spełnienia przesłanki winy; osobnemu udowodnieniu powinna zaś – zdaniem SN – podlegać sprzeczność działania bądź zaniechania z ustawą bądź umową.

Ten wysoce wątpliwy pogląd utrwala się, niestety, w judykaturze instancyjnej, przykładowo SA w Warszawie w wyroku z 18.08.2011 (I ACa 54/11) orzekł, że „warunkiem pociągnięcia do odpowiedzialności odszkodowawczej członka zarządu [...] jest wykazanie, iż szkoda powstała na skutek działania lub zaniechania sprzecznego z prawem lub postanowieniami umowy spółki (art. 293 § 1 k.s.h.). [...] warunkiem przejścia do oceny, czy doszło do dochowania należytej staranności (§ 2), jest uprzednie stwierdzenie, iż członek organu spółki zachował się w sposób sprzeczny z prawem lub postanowieniami umowy i swoim zachowaniem wyrządził spółce szkodę (§ 1). Kwestia należytej staranności dojdzie do głosu jedynie i dopiero wówczas, gdy nastąpi naruszenie obowiązków członka organu poprzez podjęcie skutkującego indemnizacją działania sprzecznego z prawem lub umową spółki". Zdaniem Sądu Apelacyjnego „nie można podzielić stanowiska, że działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki jest już samo uchybienie art. 293 § 2 KSH, a więc obowiązkowi staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członka oznaczonych organów lub likwidatora spółki".

Odpowiedzialność członków zarządu ma charakter kontraktowy. Jej rozpatrywanie w oderwaniu od zasad ogólnych wykształconych dla odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania zobowiązań umownych byłoby chybione dogmatycznie, systemowo i funkcjonalnie. Już przed powstaniem ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej między piastunem a spółką istnieje węzeł obligacyjny.

Zobowiązania umowne mogą być zobowiązaniami starannego działania albo zobowiązaniami rezultatu. Jeśli nawet w prawie spółek mowa jest niekiedy o „rezultacie", pojawia się on najczęściej w związku ze zmiennymi elementami wynagrodzenia, np. stock options – a więc w kontekście zupełnie odmiennym od kontekstu odszkodowawczego. Przyjęcie rezultatu jako kryterium odpowiedzialności cywilnej byłoby rozwiązaniem chybionym, ponieważ pociągałoby za sobą oportunizm zarządców przejawiający się w awersji do ryzyka – skoro ryzyko nieosiągnięcia określonego rezultatu ekonomicznego skutkowałoby odpowiedzialnością menedżerów. Dlatego też powszechne jest, że współczesne systemy prawne uciekają się do kryterium staranności (niem. Sorgfaltspflicht; ang. duty of care; fr. obligation de moyen). Jeśli zatem – bezsprzecznie również w prawie polskim – zobowiązanie piastunów nie jest zobowiązaniem rezultatu, ale zobowiązaniem starannego działania, co są dłużni spółce piastunowie jej organów? Staranność działania właśnie.

Nieuchronną konsekwencją takiego ciągu myślowego jest konstatacja, że niespełnienie dłużnego świadczenia (tj. brak należytej staranności) stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania, a zatem – przy spełnieniu dalszych przesłanek, w tym zwłaszcza szkody – pociąga za sobą sankcję w postaci odpowiedzialności odszkodowawczej.

W świetle studiów komparatystycznych to właśnie element „naruszenia staranności" wydaje się – przy ich całej różnorodności – jednym ze wspólnych mianowników występujących w Europie i USA reżimów odpowiedzialności menedżerów (niem. Sorgfaltspflichtverletzung; ang: breach of duty of care and skill; fr. faute de la gestion).

Wyżej zaprezentowane rozumowanie jest spójne z teoriami ekonomicznymi, których stopniowe urzeczywistnienie przez sądy i ustawodawców krajów kultury zachodnioeuropejskiej doprowadziło do wykształcenia się współczesnego reżimu odpowiedzialności zarządców. Najważniejszą spośród tych teorii jest tzw. teoria agencji, która zajmuje się poszukiwaniem rozwiązań prawnoorganizacyjnych mitygujących konflikty interesów w korporacji. Do podobnych rezultatów prowadzi spojrzenie przez pryzmat ekonomicznej teorii norm dyspozytywnych (default rules), według której normy dyspozytywne powinny być projektowane w sposób antycypujący brzmienie klauzuli wynegocjowanej przez wszystkich zainteresowanych w warunkach bez asymetrii informacji i bez kosztów transakcyjnych.

Czy można racjonalnie zakładać, że w takich modelowych warunkach statystyczna grupa akcjonariuszy wynegocjowałaby ze statystycznym menedżerem taką oto regułę odpowiedzialności, według której – przy spełnieniu przesłanki szkody, związku przyczynowego i przy ewentualnym braku ekskulpacji – naruszenie przez menedżera wymaganej staranności nie byłoby wystarczające dla ugruntowania jego odpowiedzialności cywilnej? Na to pytanie trudno udzielić odpowiedzi innej niż przecząca.