W czerwcu Urząd Zamówień Publicznych opublikował projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Wśród kilkudziesięciu zmian znalazło się uchylenie art. 224 ust. 2 p.z.p., czyli progu 30 proc., który dotąd wyznaczał moment obowiązkowego wezwania do wyjaśnienia ceny. Dla wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oznacza to, że oferta konkurenta tańsza nawet o ponad jedną trzecią może nie zostać sprawdzona. Dla zamawiającego – konieczność samodzielnej oceny, kiedy powinien zażądać wyjaśnień.
Czytaj więcej:
Nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych ma sprawić, że prawo będzie interpretowane w sposób bardziej jednolity. Eksperci obawiają się jedn...
Pro
Badanie rażąco niskiej ceny
W aktualnym modelu zamawiający szacuje wartość zamówienia, następnie otwiera oferty i porównuje je z ustaloną wcześniej wartością oraz ze średnią cen wszystkich ofert. Jeżeli cena którejś jest niższa o co najmniej 30 proc., ma obowiązek zapytać wykonawcę, w jaki sposób ją obliczył – odstąpić może tylko wtedy, gdy różnica wynika z okoliczności oczywistych, które sam musi wykazać (sygn. akt: KIO 1006/23 i KIO 459/23). Wezwany wykonawca musi udowodnić, że cena jest realna, pod rygorem odrzucenia oferty. Próg 30 proc. nigdy nie definiował ceny rażąco niskiej, lecz był sygnałem uruchamiającym procedurę weryfikacji.
Czytaj więcej
Rada Zamówień Publicznych ostrzega, że stabilność systemu rozstrzygania sporów przetargowych jest zagrożona i apeluje do rządu, by podniósł wynagro...
Projekt wykreśla cały ust. 2. Pozostaje natomiast ust. 1, zgodnie z którym zamawiający żąda wyjaśnień, gdy cena wydaje się rażąco niska albo budzi jego wątpliwości. Obowiązek badania ceny nie znika – od teraz zamawiający będzie musiał rozstrzygać, kiedy jest to konieczne. Dodatkowo nie będzie już odesłania do istotnych części składowych ceny, co przy rozliczeniu kosztorysowym zawęża pole do kwestionowania zaniżonych pozycji jednostkowych, a w art. 537 p.z.p. zmienia się ciężar dowodu w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odciążanie Krajowej Izby Odwoławczej
UZP tłumaczy zmianę tak: rośnie liczba odwołań, w których zarzut rażąco niskiej ceny jest czysto formalny – wykonawca nie twierdzi, że konkurent nie zrealizuje zamówienia, tylko że zamawiający nie wezwał wykonawcy mimo przekroczenia progu. Skutkiem uwzględnienia odwołania jest nierzadko nakaz powtórzenia czynności badania i oceny ofert – w tym samego wezwania. Takie sprawy przepełniają Izbę. UZP w uzasadnieniu projektu wskazuje, że w 2025 r. tylko ok. 11 proc. odwołań rozpoznano w ustawowym 15-dniowym terminie.
Czytaj więcej
Nawet 150 tys. zł będzie musiała zapłacić firma, by rozpoznano jej odwołanie w sprawie dużego przetargu budowlanego. Jest projekt nowelizacji przep...
Próg 30 proc. zawsze działał jak sygnał ostrzegawczy. Zagadnienie jest poważne o tyle, że oferta skalkulowana poniżej realnych kosztów pociąga ze sobą w wielu przypadkach dotkliwe konsekwencje dla budżetu państwa oraz opóźnienia w realizacji inwestycji przez np. porzucenie kontraktu. Nasuwa się przy tym wniosek często poruszany w przestrzeni branżowej, że sama cena bywa chybionym miernikiem wiarygodności wykonawcy, któremu powierza się realizację zamówienia publicznego – i to właśnie praktyka najboleśniej to weryfikuje. Projekt jest już po konsultacjach.
Izba od lat czyta art. 224 ust. 1 p.z.p. twardziej, niż wynikałoby z jego miękkiego brzmienia. Jeżeli okoliczności sprawy obiektywnie wskazują, że wątpliwości u zamawiającego powinny się pojawić, wezwanie jest obowiązkowe – niezależnie od jego subiektywnej oceny (sygn. akt: KIO 2833/21). Przykładowo w jednej ze spraw próg 30 proc. nie został przekroczony, a mimo to Izba uznała, że cenę trzeba było zbadać, bo stawka ofertowa ocierała się o minimalne wynagrodzenie (sygn. akt: KIO 9/23). Zmienia się więc charakter ryzyka po stronie zamawiającego: dotąd przegrywał on głównie na uchybieniu formalnym, teraz musi liczyć się z przegraną merytoryczną, jeśli nie wytłumaczy, dlaczego cena wyraźnie odbiegająca od kosztorysu nie wzbudziła jego wątpliwości.
Dobrze widać to na przykładzie innego wyroku (sygn. akt: KIO 500/23). Zamawiający sformułował tam wezwanie ogólnikowo, a mimo to wykonawca obronił cenę odpowiedzią konkretną i spójną. Nie obronił jednak innego argumentu – powołania się na zadeklarowane, lecz jeszcze nie przyznane dofinansowanie do zatrudnienia osób niepełnosprawnych, które Izba uznała za zdarzenie przyszłe i niepewne. Zatem najistotniejsze jest wykazanie, że wykonawca oparł cenę na tym, co ma, a nie na tym, co ma mieć.
Sporów przetargowych nie musi być mniej
W przypadku prób podważania ceny konkurenta zmiany się kumulują. Znika próg, czyli najprostszy dotychczasowy zarzut, ale niekoniecznie oznacza to zmniejszenie się liczby sporów. Możliwy jest scenariusz odwrotny: skoro nie ma już jednoznacznego limitu, wykonawcy mogą częściej podnosić zarzut ogólniejszy, dotyczący wiarygodności ceny. To zaś może storpedować deklarowany cel nowelizacji, jakim jest odciążenie Izby.
Czytaj więcej:
Urząd Zamówień Publicznych zaskarży do sądu postanowienia, w których Krajowa Izba Odwoławcza odmawia rozpoznania odwołań wniesionych na adres e-Dor...
Pro
Rośnie też kwota wpisu na każdym poziomie wartości zamówienia – najwięcej zapłacą najwięksi gracze przy zamówieniach powyżej 30 mln euro, ale podwyżkę z pewnością odczują również mniejsi przedsiębiorcy. Zmienia się także art. 537 p.z.p. – ciężar dowodu przy zaniechaniu odrzucenia oferty przechodzi na odwołującego. Wykonawca kwestionujący cudzą cenę będzie musiał postawić na merytorykę, bo samo zestawienie procentowe już nie wystarczy.
Uchylenie art. 224 ust. 2 p.z.p. nie oznacza końca kontroli cen rażąco niskich – oznacza koniec jej zautomatyzowanej wersji. Zamawiający zyskuje mniej gotowych wzorców, a więcej odpowiedzialności za własną ocenę. Wykonawca traci prosty argument formalny, ale zyskuje pole do sporu merytorycznego. To, czy zmiana rzeczywiście odciąży Izbę, czy raczej przesunie spory z pytania „czy powinno być wezwanie" na pytanie „czy cena naprawdę budzi wątpliwości", pokaże praktyka po wejściu przepisów w życie.
Autor jest prawnikiem w ZABOROWSKA Kancelaria Adwokacka, specjalistą od inwestycji budowlanych
