Współpraca to jeszcze nie grupa kapitałowa

Problematyka prawa holdingowego należy do najbardziej skomplikowanych obszarów prawa gospodarczego. Dochodzi tu bowiem do zderzenia rzeczywistości ekonomicznej z podstawowymi konstrukcjami prawnymi, takimi jak osobowość prawna wraz z wszystkimi jej atrybutami, w tym pełną samodzielnością i odrębnością w obrocie prawnym. W tej rzeczywistości formalnie samodzielne podmioty są częścią większych złożonych struktur ekonomicznych, realizując ich interesy i podporządkowując się wspólnej strategii. W jakim zakresie system prawny może i powinien uznać prymat rzeczywistości gospodarczej nad formami instytucjonalnymi prowadzenia działalności?

Kogo dotyczy wyłączenie

Ciekawego przyczynku do dyskusji na wskazany temat dostarcza kontrowersja, która wynikła na tle aukcji dotyczącej przyznania m.in. częstotliwości 800 MHz organizowanej przez prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Otóż jeden z potencjalnych uczestników tej aukcji zaprezentował pogląd, że powinno zostać ograniczone prawo do udziału w tej aukcji innych zainteresowanych podmiotów, a mianowicie Orange i T-Mobile. A to z uwagi na fakt, że podmioty te współpracują w ramach spółki Networks w zakresie współkorzystania z częstotliwości radiowych. Zgodnie z tym poglądem skoro podmioty te podjęły współpracę w tym zakresie, to nie można wykluczyć (a może nawet należy podejrzewać), że mogą ją rozszerzyć także na częstotliwości, które uzyskałyby w wyniku aukcji. W konsekwencji należałoby ograniczyć prawo do uczestniczenia w aukcji Orange i T-Mobile na podstawie art. 118 ust. 4a prawa telekomunikacyjnego. Przewiduje on „wyłączenie od udziału w aukcji podmiotów z grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy ?z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów".

Konieczność uwzględnienia nie tylko czystej formy prawnej, lecz także kryjącej się za nią rzeczywistości gospodarczej jest od dawna dostrzegana w wielu systemach prawnych i jest źródłem takich np. koncepcji, jak: zerwanie zasłony korporacyjnej (ang. piercing of corporate veil), „europejskie zgrupowanie interesów ekonomicznych", a w ustawodawstwie polskim znajduje odzwierciedlenie np. w konstrukcji podatkowej grupy kapitałowej (ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych), pojęciu jednostki dominującej w ustawie o rachunkowości, spółki dominującej i spółki zależnej w k.s.h. czy też pojęciu kontroli i jej konsekwencji na tle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Nie może jednak budzić wątpliwości, że powiązania gospodarcze pomiędzy uczestnikami obrotu obejmują szerokie spektrum przypadków. Zróżnicowany jest ich charakter i intensywność. Wyróżnia się powiązania „poziome" charakterystyczne dla umów typu kooperacyjnego. Inne powiązania zaś mają charakter wertykalny z elementem podporządkowania podmiotu zależnego kontroli lub nawet władztwu podmiotu dominującego (jak w przypadku struktur holdingowych). Pierwsze z nich dotyczą jedynie funkcjonowania uczestników rynku, inne wkraczają w ich strukturę, przenikając do tkanki korporacyjnej.

Odrębność podmiotowa

Wydaje się, że w procesie stanowienia i stosowania prawa należy przyjąć dwa zasadnicze założenia.

Po pierwsze, punktem wyjścia musi być uznanie prymatu odrębności podmiotowej, w tym zwłaszcza odrębnej osobowości prawnej poszczególnych jednostek, ich samodzielności w sferze funkcjonowania oraz definiowania własnego interesu. Pominięcie odrębnej osobowości prawnej jako punktu odniesienia przy określaniu skutków prawnych może mieć charakter wyjątkowy i musi znajdować uzasadnienie w ochronie nadrzędnych wartości.

Po drugie, takie pominięcie musi mieć wyraźną podstawę ustawową, a przy jej stosowaniu należy wziąć pod uwagę, że pominięcie odrębności podmiotowej ma w systemie prawnym charakter wyjątku od zasady, a zatem interpretacja rozszerzająca lub wnioskowanie per analogiam nie jest co do zasady dopuszczalne.

Jeśli zatem norma prawa posługuje się pojęciem grupy kapitałowej, to znaczy odwołuje się do szczególnego rodzaju powiązania o charakterze wertykalnym, dla którego charakterystyczne są takie cechy jak istnienie jednolitego interesu, podporządkowanie jednostki zależnej jednostce dominującej i wynikające stąd skoordynowanie działań tych jednostek, to norma w sposób oczywisty odsyła do innej klasy zjawisk niż powiązania kreowane przez umowy typu kooperacyjnego. Te bowiem tworzą jedynie związek funkcjonalny, ograniczony do przedmiotu umowy.

Każda próba objęcia hipotezą normy tego drugiego stanu faktycznego oznaczałaby wyjście poza jej ratio legis i byłaby niedopuszczalna w świetle zasad wykładni prawa.

Dla przykładu, w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Kontrola oznacza dysponowanie uprawnieniami umożliwiającymi wywieranie decydującego wpływu na przedsiębiorców zależnych. Uprawnienia te mogą wynikać w szczególności z posiadania większości głosów na zgromadzeniu wspólników i/lub prawa do powoływania większości członków zarządu i/lub rady nadzorczej.

Jeden przedsiębiorca

W doktrynie istnieją rozbieżności co do interpretacji zwrotu „przez jednego przedsiębiorcę". Zdaniem części doktryny sprawowanie wspólnej kontroli wyłącza możliwość wywierania decydującego wpływu na podmiot zależny (tak np. C. Banasiński). W konsekwencji wspólny przedsiębiorca (ang. joint venture) nie należy do grup kapitałowych podmiotów go kontrolujących, tylko tworzy własną grupę kapitałową z podmiotami, nad którymi sprawuje kontrolę. Podobną opinię wyraził prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. decyzja z 26 stycznia 2007 r., nr DAR-4/2007). Jednocześnie zgodnie z poglądem przeważającej części doktryny zwrot „przez jednego przedsiębiorcę" należy rozumieć jak „przez tego samego przedsiębiorcę" (tak np. A. Stawicki, K. Kohutek). Wówczas podmiot kontrolowany należy do tylu grup kapitałowych, ilu jest przedsiębiorców sprawujących wspólną nad nim kontrolę.