Sytuacja w zakresie realizacji zamówień publicznych w Polsce nie jest najlepsza. Wybory samorządowe 2014, budowa gazoportu, budowa drugiej linii metra w Warszawie, wdrożenie systemu wspomagającego pracę policjantów w terenie, problemy z projektowaniem elektrowni jądrowej są przykładami spektakularnych porażek tego systemu. Planując modyfikację prawa zamówień publicznych, trzeba sobie zadać zasadnicze pytanie: na ile usprawni ona sytuację w tym obszarze, a w szczególności do jakiego stopnia przyczyni się do uniknięcia takich porażek.

Przy uchwalaniu prawa zamówień publicznych (PZP) w jego oryginalnej wersji w roku 1994 chodziło przede wszystkim o zapewnienie równości i uczciwości przy udzielaniu zamówień. W tej chwili głównym zadaniem stojącym przed tą regulacją powinno być zapewnienie efektywności realizacji zamówień publicznych. Co z tego, że kontrakty na budowę autostrad czy budowę stadionów były zawierane zgodnie z prawem, skoro później tak wiele projektów publicznych poniosło porażki?

W nowej ustawie, zachowując zapisy odnoszące się do procesu udzielania zamówień, konieczna jest zmiana akcentów regulacji w taki sposób, żeby realizacja zamówienia była uważana za jej najważniejszą część. Proponuję zmianę nazwy regulacji na „prawo zakupów publicznych", aby podkreślić, że regulacją objęty jest nie tylko proces udzielania zamówień, ale przede wszystkim proces wytwarzania i dostarczania jego produktów.

Partnerstwo

Bardzo istotną pozytywną zmianą jest wprowadzenie pojęcia „partnerstwo", ale jest ono stosowane tylko dla zamówień innowacyjnych. Żeby zapewnić sprawność systemu zamówień publicznych, należy wymagać, żeby wszystkie zamówienia były realizowane w formule partnerskiej. W zapisach dotyczących realizacji umowy brakuje zasadniczego zapisu mówiącego, że realizacja zamówienia publicznego odbywa się w atmosferze współdziałania zamawiającego i wykonawcy. Za wykonanie każdego zamówienia publicznego, a w szczególności wielkich projektów, odpowiedzialne powinny być proporcjonalnie obydwie strony: zamawiający i wykonawca. Jeśli, na przykład, do realizacji odcinka autostrady wybierana jest firma, która następnie nie potrafi wywiązać się z przyjętych zobowiązań, to przynajmniej część odpowiedzialności za tę sytuację spada na zamawiającego.

Partnerstwo w realizacji projektów publicznych jest zalecanym podejściem w wielu krajach. Kamieniem milowym w stosowaniu partnerstwa był raport Lathama, opracowany w 1994 na zamówienie rządu brytyjskiego w związku z kryzysem w przemyśle budowlanym w tym kraju. Jednym z głównych wniosków tego raportu było wskazanie braku partnerstwa między zamawiającym a wykonawcą jako jednej z głównych przyczyn złej sytuacji. Cechami partnerstwa, które należałoby uwzględnić, są: wspólne zaangażowanie obu stron, zaufanie, współpraca i otwarta komunikacja, przyjęcie wspólnych celów, filozofia win-win, metody wspólnego rozwiązywania konfliktów, sprawiedliwość, dzielenie się korzyściami i ryzykiem. W 2003 r. brytyjski rząd wydał zalecenia dotyczące stosowania partnerstwa w projektach publicznych. Partnerstwo stron w wielu zamówieniach, a szczególnie w wielkich projektach typu budowy elektrowni atomowej, jest krytycznym czynnikiem sukcesu.

Innowacyjność a produkty gotowe

Pojawienie się w ustawie drugiego ważnego pojęcia – „innowacyjność" jest ważnym krokiem w kierunku usprawniania działania całej administracji publicznej w Polsce. Wprowadzenie pojęcia innowacyjności do PZP powinno być początkiem działań zmierzających do usprawniania polskiej administracji publicznej. W każdej instytucji publicznej należy zdefiniować i wdrożyć procesy zarządzania i wdrażania innowacji.

Analizując kwestie zamówień innowacyjnych, trzeba się też odnieść do przeciwnego rodzaju zamówień dotyczących produktów gotowych. Kupowanie produktów gotowych jest zawsze tańsze niż wytwarzanie na zamówienie. Z dylematem: kupić gotowe czy zamówić wytworzenie produktu, mamy często do czynienia na przykład w obszarze projektów informatycznych. Proponuję, żeby zawsze, kiedy zamawiający chce zamówić wytworzenie określonego produktu, musiał wykazać, że produkt taki nie jest dostępny na rynku.

Rola prezesa urzędu

Za wiele porażek wielkich polskich projektów publicznych odpowiada złe prawo zamówień publicznych, a więc także prezes Urzędu Zamówień Publicznych jako osoba, która opracowuje oraz opiniuje projekty aktów normatywnych dotyczących zamówień publicznych. Jednak projekt ustawy, podobnie jak i aktualnie obowiązująca ustawa, nie przewiduje odpowiedzialności prezesa UZP za sprawność systemu zamówień publicznych w Polsce. Proponuję wprowadzenie do ustawy zapisu o jego odpowiedzialności za system zakupów publicznych oraz współodpowiedzialność (razem z podmiotami realizującymi zamówienia publiczne) za efekty działania tego systemu. Sprawność tego systemu powinna być rozumiana jako osiąganie przez zakupy publiczne stawianych przed nimi celów – a nie jako formalna tylko poprawność systemu udzielania zamówień.

W swoim sprawozdaniu za rok 2013 prezes UZP postuluje „uwzględnienie uzasadnionych oczekiwań uczestników rynku zamówień publicznych". Uważam, że najważniejsze są oczekiwania społeczności, dla których zamówienia publiczne są realizowane, oraz innych użytkowników produktów zakupów – a nie tylko instytucji kupującej i firmy wykonującej. Zamówienia publiczne nie są realizowane po to, żeby zadowoleni byli zamawiający i wykonawcy, ale żeby usprawniać życie i funkcjonowanie pojedynczych obywateli oraz zainteresowanych społeczności. Dla kierowców drugorzędne znaczenie ma, w jaki sposób podpisano umowy na budowę mostu w Mszanie na autostradzie A1 czy umowy na odcinki autostrady w okolicach Przemyśla – ważny jest ostateczny efekt, czyli możliwość jeżdżenia autostradą.

Zarządzanie projektami

W propozycji regulacji nowego PZP używane są pojęcia „projekt" lub „przedsięwzięcie". Pojawienie się tych pojęć to krok zdecydowanie w dobrym kierunku. Ale w tym obszarze, aby uniknąć kolejnych porażek projektów publicznych, należy na poziomie ustawowym uregulować główne zasady zarządzania projektami publicznymi.

Projekt jest to specyficzny rodzaj zorganizowanej działalności, wykonywany także przez instytucje publiczne, oznaczający ograniczone w czasie prace prowadzące do wykonania unikalnego produktu, usługi lub innego efektu. Projekty są bardzo istotną częścią działalności ludzkiej. Zrozumiały to najbardziej rozwinięte gospodarczo kraje świata: Australia, Wielka Brytania czy Stany Zjednoczone, które wprowadziły do swoich regulacji zapisy dotyczące projektów.

PZP uznaje trzy formy zakupów: dostawy, usługi i roboty budowlane. Projekt (np. informatyczny czy organizacyjny), na pewno nie jest „robotami budowlanymi". Projekt także nie jest „dostawą", bo dostawa jest to zakup czegoś „na wagę" albo „na sztuki". Pozostają więc „usługi". Usługa jest to „(...) użyteczny proces niematerialny, który wytwarza praca ludzka w procesie produkcji poprzez oddziaływanie na strukturę określonego obiektu". Produkt projektu informatycznego jest materialny – to system wraz z całą dokumentacją i innymi potrzebnymi składowymi. Definicja usług jest więc właściwa na przykład dla wywozu nieczystości czy zapewnienia ochrony budynków, ale na pewno nie dla projektów.

W prawie zamówień publicznych należy wyodrębnić prócz dostaw, usług i robót budowlanych specjalny rodzaj zamówienia – projekt. Dla tej formy zakupów publicznych należy przewidzieć np. obowiązkową specyfikację zagrażających im rodzajów ryzyka.

Proponowana ustawa umożliwia uzależnienie kryterium wyboru oferty od procesu produkcji (czyli sposobu zarządzania projektem), a więc można będzie premiować i wybierać te firmy, które wykażą się umiejętnością zarządzania projektami. Ustawa umożliwia żądanie certyfikatów poświadczających zgodność z kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Otwiera to drogę do żądania od oferentów certyfikatów potwierdzających umiejętność realizacji projektów, a więc w szczególności wyników badania ich dojrzałości projektowej, czyli stosowania „modeli dojrzałości projektowej". Ten sposób kwalifikowania firm do realizacji projektów został opracowany w latach 80. na zamówienie amerykańskiego Departamentu Obrony i jest zalecany do stosowania w przetargach publicznych w USA. Natomiast obowiązkowym kryterium dopuszczenia do przetargów na realizację dużych projektów w USA jest potwierdzona odpowiednim certyfikatem umiejętność stosowania najważniejszej techniki monitorowania realizacji projektów – Analizy Wartości Wypracowanej (Earned Value Analysis, EVA).

Najważniejsze zmiany w ustawie powinny dotyczyć nie samego procesu udzielania zamówienia, tylko jego realizacji. Proponowana ustawa, zarówno w przypadku projektów, jak i innych form realizacji zamówienia, w znikomym stopniu odnosi się do tego procesu.

Poza opisem możliwych zmian w zamówieniach proponowana ustawa zawiera m.in. opis sposobów wypowiedzenia umowy. W wykazie powodów wypowiedzenia umowy nie wskazuje się przesłanek dotyczących postępu prac w projekcie. Proponowana wersja ustawy nie pozwala na wypowiedzenie umowy, gdy postęp prac nie jest zadowalający i nie jest zgodny z planem. Ale wypowiedzenie umowy nie zawsze jest optymalnym rozwiązaniem problemu, nawet jeżeli wykonawca nie wywiązuje się z przyjętych zobowiązań. Sposób reagowania na odchylenia od ustalonego planu jest dobrze rozwiązany w prawie zakupów publicznych USA. Wymaganie stosowania systemu zarządzania wartością wypracowaną pociąga za sobą istotne konsekwencje. Elementem koniecznym do stosowania tej metody jest właściwe zaplanowanie projektu – czyli zapis o systemie zarządzania EVA praktycznie oznacza wymaganie właściwego planowania projektu.

W trakcie realizacji projektu FAR nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikowania, we współpracy z wykonawcą, możliwości ukończenia projektu zgodnie z przyjętym planem oraz rodzaje ryzyka zagrażające projektowi. Jeśli negatywne odchylenia kosztu, harmonogramu albo wykonania są równe 10 proc. lub większe od nich, należy dostarczyć kompletną analizę powodów odchyleń, opisać akcje korygujące, które będą podjęte i najbardziej prawdopodobne oszacowania szacunków na zakończenie. FAR dopuszcza także w trakcie realizacji kontraktu zmiany, które będą optymalizować jego koszty.

Urząd Zamówień Publicznych powinien wspomagać realizację zamówień publicznych, a w szczególności wielkich projektów. UZP, jako instytucja centralna najbardziej bezpośrednio związana z realizacją projektów publicznych, powinien np. określać standardy zarządzania projektami oraz sposoby oceny kompetencji wykonawców w zakresie zarządzania projektami. Warto wspomnieć, że UE w jednym ze swych rozporządzeń nakazuje rozwijanie zdolności podmiotów lokalnych do opracowywania i wdrażania operacji, w tym rozwijania ich zdolności zarządzania projektami. Proponowana modyfikacja PZP nie wspomaga realizacji tej dyrektywy, bo nie uznaje projektów za formę realizacji zamówień publicznych.

Skazani na porażkę

Niewprowadzenie opisanych powyżej modyfikacji będzie konserwowało aktualnie istniejący, niesprawny system realizacji zamówień publicznych. Odpowiadając na retoryczne pytanie zadane we wprowadzeniu, twierdzę, że planowana modyfikacja PZP nie usprawni znacząco systemu polskich zamówień publicznych, a w szczególności nie przyczyni się do uniknięcia porażek wielkich projektów publicznych, z jakimi mieliśmy do czynienia w ostatnich latach.

Autor pracuje w Akademii Finansów i Biznesu Vistula