Nielegalne ustalanie minimalnych cen detalicznych sprzedaży zegarków znanych szwajcarskich marek to istota praktyki zarzucanej Swatch Group Polska i jej dystrybutorom. Decyzja w tej sprawie została wydana przez UOKiK w grudniu 2015 r. Opisany został w niej już niemal klasyczny mechanizm funkcjonowania dystrybucyjnego porozumienia cenowego, w którym jego organizator (zazwyczaj producent lub importer objętych zmową towarów) narzuca reguły dotyczące polityki cenowej na dane towary (w tym przypadku: maksymalnych dozwolonych rabatów). Dystrybutorzy z kolei zazwyczaj z większym lub mniejszym przekonaniem podążają za tymi wskazówkami, obawiając się represji w przypadku niesubordynacji.

Zdarza się też, że sami dystrybutorzy przyjmują postawę bardziej aktywną. Zainteresowani utrzymaniem uzgodnionego poziomu cen pilnują konkurentów, aby podjęte ustalenia były przestrzegane przez wszystkich, pod groźbą zawiadomienia organizatora zmowy. W przypadku przywołanego wyżej porozumienia prowadzony był stały monitoring cen stosowanych przez dystrybutorów, skutkujący licznymi kontrolami u tych, którzy odważyli się działać na własną rękę i nie uwzględniali narzuconych zasad. Jeśli wezwanie do subordynacji nie przynosiło efektów, blokowano dostawy towaru, co uniemożliwiało dalsze prowadzenie biznesu.

Co na to przepisy i UOKiK

Zarówno polskie, jak i unijne prawo ochrony konkurencji pod groźbą wysokich sankcji zakazuje zawierania porozumień cenowych, przetargowych, dzielących rynek, a także innych, jeżeli mają charakter ograniczający lub eliminujący konkurencję rynkową. Nałożenie kar pieniężnych zarówno na przedsiębiorców (do 10 proc. obrotu), jak i ich zarządy (do 2 mln zł) jest możliwe nie tylko w przypadku, gdy zmowa wywrze negatywne skutki na rynku. Wystarczający jest jej ograniczający konkurencję cel – a więc sama intencja organizatorów porozumienia (co często bez większego problemu można wywieść z porozumień dystrybucyjnych mających zwykle formę umów pisemnych).

Powszechnie przyjmuje się, że najpoważniejszymi zagrożeniami dla konkurencji są kartele, czyli zmowy bezpośrednich konkurentów (tzw. porozumienia horyzontalne) dotyczące np. cen czy podziału rynku. Tak jest w istocie – ściganie karteli jest priorytetem większości europejskich organów antymonopolowych, na czele z Komisją Europejską. Nie zmienia to jednak faktu, że zakazujący karteli art. 101 traktatu o funkcjonowaniu UE czy art. 6 polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowią podstawę do ścigania i sankcjonowania antykonkurencyjnych porozumień wertykalnych. W ocenie części ekspertów tego rodzaju zmowy stanowią mniejsze zagrożenie dla konkurencji rynkowej niż kartele. Czy faktycznie tak jest?

W praktyce to, czy porozumienia wertykalne będą ścigane z większą czy mniejszą intensywnością, zależy od priorytetów poszczególnych organów antymonopolowych w państwach członkowskich UE. Polski UOKiK z całą pewnością w ostatnich latach należał do tych, które aktywnie prowadzą postępowania w tego typu sprawach. Równocześnie jednak w swego rodzaju dokumencie programowym UOKiK, jakim jest wydana w 2015 r. „Polityka konkurencji" (dostępna na stronie urzędu www.uokik.gov.pl), zwalczanie antykonkurencyjnych porozumień wertykalnych nie zostało wymienione jako samodzielny priorytet. Przeciwnie, jest mowa o tym, że ocena porozumień niehoryzontalnych wymaga indywidualnego podejścia, gdyż mogą one generować korzyści dla konsumentów (np. usprawnienie systemu dystrybucji). Wskazuje się na potrzebę analizy ekonomicznej badającej, czy antykonkurencyjne skutki praktyk nie są równoważone korzyściami dla konsumentów.

To bardziej ekonomiczne i indywidualne podejście do analizy porozumień wertykalnych nie znajduje na razie odzwierciedlenia w orzecznictwie, czego przykładem jest decyzja w sprawie Swatch Group. W jej uzasadnieniu nie odnajdujemy takich wątków. Być może pojawią się one w zapowiadanych przez UOKiK wytycznych dotyczących porozumień wertykalnych, których termin wydania nie jest znany. Będą one zapewne wzorować się na analogicznych Wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych wydanych przez KE w 2010 r., które i dzisiaj wykorzystywane są przez praktyków analizujących ryzyka antymonopolowe związane np. z wprowadzanymi w życie nowymi systemami dystrybucyjnymi.

Jak jest w innych krajach UE

Warto dodać, że Polska nie jest jedynym państwem, w którym antykonkurencyjne porozumienia wertykalne są przedmiotem analiz i postępowań prowadzonych przez krajowe organy antymonopolowe. Przykładowo kilka tygodni temu czeski odpowiednik UOKiK wydał decyzję dotyczącą antykonkurencyjnej zmowy wertykalnej z udziałem dużego słoweńskiego producenta AGD – firmy Gorenje. Jej istotą było ustalanie cen minimalnych na produkty AGD marek Gorenje i Mora, skutkujące utrzymywaniem cen na sztucznie zawyżonym poziomie w latach 2012–2015.

Do urzędów wydających regularnie decyzje w sprawach ograniczających konkurencję porozumień wertykalnych należy też niemiecki Bundeskartellamt, mający ambicję ustalania nowych standardów dla dystrybucji produktów w internecie. Urząd ten w sierpniu 2015 r. wydał decyzję dotyczącą przewodniego w Niemczech producenta butów do biegania – firmy Asics. Uznał w niej, że dystrybutorzy powinni bez ograniczeń mieć prawo sprzedawania produktów firmy za pośrednictwem platform handlu elektronicznego, jak Amazon. Do decyzji tej odniósł się niedawno Sąd Apelacyjny we Frankfurcie. Jego zdaniem dopuszczalne jest ograniczanie przez producenta sprzedaży jego produktów w internecie za pośrednictwem serwisów sprzedażowych należących do stron trzecich. Punktem odniesienia dla takiego rozstrzygnięcia stały się wspomniane już Wytyczne KE w sprawie ograniczeń wertykalnych oraz uznanie prawa producenta do ochrony jakości marki.

Rozstrzygnięcie niemieckiego sądu jest jednym z sygnałów swego rodzaju ewolucji w podejściu orzecznictwa antymonopolowego do porozumień wertykalnych. W szczególności problematyka dystrybucji produktów w internecie w kontekście ich zgodności z przepisami o porozumieniach ograniczających konkurencję znajduje się w fazie jej kreowania. Należy się spodziewać, że orzecznictwo zarówno organów, jak i sądów krajowych w nadchodzących latach będzie próbowało udzielać odpowiedzi na liczne pytania, jakie pojawiają się w tym obszarze.

Czego się spodziewać

Mimo spodziewanych zmian w podejściu polskiego organu antymonopolowego do spraw zmów wertykalnych nie ulega raczej wątpliwości, że będą one wciąż przedmiotem analiz. Z punktu widzenia praktyki istotne jest jednak, na ile zapowiadane wytyczne UOKiK zmienią wciąż formalistyczne podejście Urzędu do oceny tego typu porozumień i skutków, które wywierają one dla rynku.

Dla biznesu ta perspektywa zmian może wiązać się z potrzebą przeprowadzania analizy ryzyk antymonopolowych w odniesieniu do nowo wdrażanych systemów dystrybucyjnych. Ważnym punktem odniesienia dla tej oceny są wciąż Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych.

Z kolei z perspektywy potencjalnych naruszeń prawa antymonopolowego w dystrybucji internetowej interesujące może być stanowisko organów antymonopolowych i sądów państw UE, które borykają się z takimi problemami w swojej praktyce orzeczniczej.

Autorka jest radcą prawnym, partnerem w kancelarii Hansberry Tomkiel, w latach 2008–2014 prezes UOKiK