Rz: Pakiet Morawieckiego przewiduje dla innowacyjnych firm, przedsięwzięć typu start-up „prostą spółkę akcyjną", szybko zawiązywaną, z kapitałem 1 zł. Czy to dobry pomysł?

Michał Romanowski: Nie wydaje się, aby podstawowym problemem start-upów w Polsce było prawo spółek. W każdym razie przedstawione argumenty nie przekonują. Szybka i prosta rejestracja spółki z o.o. jest w Polsce dostępna od kilku lat. Polska jest w tym zakresie pionierem w Europie, a projekt S24 wprowadzony przy sprzeciwie większości autorytetów prawa spółek okazał się sukcesem nie tylko statystycznym, ale rzeczywistym. Nie ma żadnego dowodu, że spółka S24 zwiększyła zagrożenie bankructwem. Sukces spółki z o.o. S24 wręcz rozszerzył możliwości rejestracji spółki online na spółki osobowe.

Czy jednak wymagania kapitałowe w Polsce nie stanowią bariery dla start-upów?

Byłem i jestem zwolennikiem odejścia spółki z o.o. od ustawowego minimum wielkości kapitału zakładowego przy jednoczesnym wprowadzeniu bardziej efektywnych instrumentów ochrony wierzycieli, takich jak test płynności i wypłacalności. Nie sposób jednak nie dostrzec, że obecny wymóg kapitału zakładowego dla spółki z o.o. wynosi 5 tys. zł. Nie da się obronić argument, że to kwota blokująca założenie firmy. Spółka akcyjna nie jest formą adekwatną dla start-upów, ale mitem jest, że jej założenie wymaga wniesienia 100 tys. zł. Artykuł 309 § 3 i 4 kodeksu spółek handlowych pozwala założyć taką spółkę z 25 tys. zł. Istnieje poza tym możliwość rozpoczynania działalności w formie np. spółek komandytowych pozwalających osiągnąć efekt braku osobistej odpowiedzialności.

Nie tak dawno postulowano obniżenie kapitału zakładowego spółki z o.o. do 1 zł, ale pomysł upadł.

Wyłącznie z powodów fiskalnych, które, jak rozumiem, pozostają aktualne, choć nie przekonują mnie. Obniżenie wymogów kapitałowych w każdym razie może być dokonane w ramach istniejących typów spółek, a więc nie ma sensu strzelać z armaty do mrówki, mnożąc kolejne byty prawne.

Co jest zatem problemem?

Spółka akcyjna z natury swojej jest strukturą przeznaczoną dla dojrzałego i rozwiniętego biznesu, a więc nie dla start-upu. Rynek giełdowy jest przeznaczony dla spółek dojrzałych i dużych. Tylko takie spółki mogą być narzędziem pozyskiwania kapitału od „konsumentów" rynku kapitałowego. Od takich spółek wymaga się w interesie dawców kapitału zdolności do sprostania surowym wymogom corporate governance i obowiązków informacyjnych. W istocie każda spółka akcyjna to potencjalnie spółka giełdowa, oferowanie więc start-upom spółki akcyjnej jako formy organizacyjno-prawnej jest tak samo sensowne jak oferowanie dziecku samochodu.

Prosta spółka z o.o. ma jednak wady.

To prawda. Jej wady należy i można łatwo usunąć, istotnie upraszczając ustrój spółki z o.o., która rzeczywiście nadmiernie została ukształtowana na wzór spółki akcyjnej. Pozwoliłoby to wyjść naprzeciw potrzebom nie tylko start-upów, ale wszystkich, którzy planują prowadzenie działalności w postaci spółki zamkniętej. Spółka z o.o., historycznie późniejsza od akcyjnej, została właśnie skonstruowana jako uproszczona spółka akcyjna. Pracujmy zatem nad uproszczeniem spółki kapitałowej, ale w ramach istniejącego systemu.

Podzielam pogląd, że należy uelastycznić konstrukcję udziałów, zwiększając swobodę wspólników w ich kształtowaniu i wpływaniu nimi na bieg spraw spółki i uczestnictwa w jej zyskach.

Co należy jeszcze zrobić, żeby te garnitury, jakimi są spółki, lepiej wykorzystać?

Uważam, że należy rozważyć rejestrację spółki akcyjnej online w 24 godziny wedle modelu spółki S24. Należy rozważyć zbliżenie i uproszczenie lub wręcz ujednolicenie rozwiązań dotyczących zamkniętej spółki z o.o. i spółki akcyjnej – ale trzeba mieć świadomość, że jest to wręcz rewolucja w prawie spółek, która wymaga rozwagi. Takich zmian nie wprowadza się w kilka tygodni czy miesięcy. Jest to bowiem operacja na żywym organizmie. Można pomyśleć o uelastycznieniu struktury majątkowej spółki i wreszcie dematerializacji akcji.

Projekt Morawieckiego mówi też o uproszczeniu zarządzania w spółce.

Taki postulat zgłaszałem jako przewodniczący podkomisji ds. prawa spółek w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego już w 2006 r. Jestem zwolennikiem wprowadzenia – obok dualistycznego – monistycznego modelu organów spółki kapitałowej. Postulat taki nie jest specyficzny dla start-upów i nie sądzę, aby był dla nich najważniejszy. Raczej ma on znaczenie dla spółek dużych, korporacji. Notabene rozwiązanie takie funkcjonuje od lat w spółce europejskiej. Problemów do rozwiązania jest zresztą znacznie więcej, a wynikają one nie tyle ze słabości Kodeksu spółek handlowych, ale z wyzwań, jakie stawia przed prawem spółek zmieniająca się rzeczywistość, w tym proces cyfryzacji spółek oraz nieustanne europejskie reformy corporate governance.

A szybka likwidacja spółki?

Nie wiem, co kryje się za postulatem szybkiej likwidacji spółki w razie niepowodzenia. Konstrukcja likwidacji spółki nie może bowiem ignorować interesariuszy likwidacji, jakimi są wierzyciele.

Może to zachęta do ryzyka, chyba naturalnego w innowacjach. Jeśli nawet nie zarobisz, to przynajmniej szybko wyskoczysz z nietrafionego interesu?

Wydaje mi się, że przyjmowane jest błędne założenie, że spółka akcyjna jest formą prawną adekwatną dla start-upów, w związku z tym należy dostosować tę formę spółki do ich potrzeb. Historycznie spółka akcyjna jest wymyślona jako alternatywne wobec kredytu bankowego narzędzie publicznego pozyskiwania kapitału od „konsumentów" rynku kapitałowego, których chroni cała infrastruktura prawna rynku kapitałowego przed ofertami spółek niedojrzałych. Rynek kapitałowy i forma spółki akcyjnej są swoistym egzaminem dojrzałości dla start-upów i próba obejścia tego egzaminu jest co najmniej dyskusyjna. Życie spółki – tak jak życie człowieka – wymaga przejścia przez różne etapy, których omijanie może mieć negatywne efekty nie tylko dla samej spółki, ale i dla jej otoczenia, które jest przedmiotem ochrony w konstrukcji bezpiecznego i stabilnego funkcjonowania systemu.

Czy opłacalny eksport polskiej myśli nie jest wart takiego zachodu?

Przyznam, że nie rozumiem, w jaki sposób nowa prosta spółka akcyjna ma zapobiegać „eksportowaniu" polskich pomysłów i innych form biznesu za granicę. Sądzę, że to zbyt ambitne oczekiwanie wobec formy organizacyjno-prawnej, która przy wszystkich dyskusjach jest aż, ale i tylko, szatą prawną (skorupą) dla prowadzenia przedsiębiorstwa. Spółka to narzędzie w rękach człowieka.

Zmieńmy nieco temat, panie profesorze. Gorąco teraz o rządowym pomyśle tzw. rozszerzonej konfiskaty majątku. Czy emocje jego krytyków są uzasadnione? Czy rzeczywiście niesie on zagrożenie dla przedsiębiorców?

Cele projektu są bezsporne i nie warto o nich dyskutować. Nadużywanie formy spółki w celach przestępczych należy wypalać rozżarzonym żelazem. Problem tkwi w metodzie osiągania tych celów. Zasadnicze zagrożenie dla przedsiębiorców wiążę się z trudno weryfikowalną ocennością decyzji o zastosowania instytucji zarządcy przymusowego; możliwością konfiskaty majątku osób, które nie miały z przestępstwem nic wspólnego, na podstawie dość uznaniowego kryterium niezachowania wymaganej ostrożności oraz staranności w pozyskiwaniu wiedzy o tym, że mienie jest wykorzystywane do celów przestępczych. Mamy także zaskakująco bogaty katalog przestępstw, za których popełnienie można orzec konfiskatę, np. naruszenie obowiązków informacyjnych z ustawy o ofercie publicznej, wprowadzanie w błąd inwestorów w prospekcie emisyjnym, wykorzystanie informacji poufnej z ustawy o obrocie instrumentami finansowymi itp.

Czy zachwiana jest rażąco proporcja między naruszeniem a sankcją?

Tak. W dyrektywie o konfiskacie rozszerzonej katalog przestępstw jest ograniczony do najcięższych naruszeń: zwalczanie korupcji urzędników, korupcji w sektorze prywatnym, terroryzmu, nielegalnego handlu narkotykami, handlu ludźmi, wykorzystywania seksualnego dzieci oraz pornografii dziecięcej, ataków na systemy informatyczne, fałszowania i oszustw związanych z bezgotówkowymi środkami płatniczymi. To są nieporównywalne kategorie. Nie zarzucając nikomu złej wiary, przecież sądy, organy skarbowe i prokuratury też się mylą, i to nierzadko. Pamiętamy sprawę JTT i Romana Kluski. Oni jednak mieli pieniądze na najlepszych prawników oraz silne osobowości nastawione na walkę o sprawiedliwość. Nie każdy ma środki na ochronę i siłę do walki z niesprawiedliwością systemu sprawiedliwości.

Samo zarządzanie przedsiębiorstwem, choćby przymusowe, nie musi oznaczać dla niego klęski, przeciwnie czasem może mu pomóc.

Nie wydaje mi się. Przecież celem zarządu przymusowego nie jest zwiększenie profesjonalizmu w zarządzaniu przedsiębiorstwem, ale zabezpieczenia oczekiwanej konfiskaty mienia. Nie bardzo wiadomo, skąd będą rekrutowani zarządcy, jakie będą mieli kwalifikacje. Przecież sędziowie i prokuratorzy nie mają dyplomów MBA, aby wyznaczać profesjonalistów. Jakie będzie wynagrodzenie takiego zarządcy? Przepisy nie rozróżniają sytuacji, gdy właścicielem przedsiębiorstwa jest osoba fizyczna i osoba prawna. A spółki są niejednorodne. Mamy spółki z o.o. i spółki akcyjne, w tym giełdowe z masowym akcjonariatem. Nie można wszystkich wrzucać do jednego worka.

Nie wiadomo, jaka będzie relacja zarządcy przymusowego do organów spółki, zarządu, rady nadzorczej i zgromadzenia udziałowców. Czy zarządca będzie działał jak zarząd, czy będzie podlegał statutowi spółki i uchwałom jej organów tak jak zarząd. Czy zarządca będzie miał obowiązek kierować się interesem spółki rozumianym jako wypadkowa interesów jej udziałowców. A zarząd tymczasowy może trwać wiele lat. Obawiam się, że otworzy się pole do wykorzystywania tej instytucji do niszczenia konkurenta oraz wrogiego przejmowania spółek.

Jak wyważyć interesy państwa, fiskusa i akcjonariuszy?

Przede wszystkim konieczna jest diagnoza, co jest przyczyną rzeczywiście wielkiego problemu, jakim jest wyłudzanie VAT przy wykorzystaniu spółek słupów. Wydaje się, że często problemem jest niewykrycie sprawcy, a temu nie będzie przeciwdziałać przymusowy zarządca. Szukajmy narzędzi adekwatnych do istoty problemu, zamiast tworzyć prawo, aby móc powiedzieć, że przecież uchwaliliśmy surowe prawo. Przy okazji należy wszechstronnie przeanalizować wszelkie uboczne skutki terapii szokowej, jaką może być instytucja zarządcy przymusowego. Tak jak lekarzowi, prawodawcy po pierwsze nie wolno szkodzić.

Michał Romanowski – od 2006 r. profesor prawa cywilnego i handlowego oraz prawa rynków kapitałowych na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, praktykujący radca prawny, szef kancelarii Romanowski i Wspólnicy, były członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego