Od niemal dwóch lat obowiązują w Polsce łagodniejsze przepisy dotyczące wykluczania wykonawców, którzy wcześniej nie wykonali zamówienia, lub wykonali je nienależycie. Zamawiający musi najpierw wykazać, że wynikało to z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zmiana polskich przepisów Prawa zamówień publicznych (pzp) to wynik orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 2012 r. (w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A.), w którym TS dokonał wykładni przepisów dyrektyw unijnych dotyczących tej kwestii. Podkreślił m.in., że niezrealizowanie zamówienia, będące podstawą wykluczenia, powinno być wynikiem zamierzonego działania lub stosunkowo poważnego niedbalstwa. W związku z tym orzeczeniem nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych zmieniono także art. 24 ust. 2a pzp. Zgodnie z dziś obowiązującymi przepisami zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W szczególności dotyczy to sytuacji, w których wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.
Musi być wina
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach zwraca w szczególności uwagę na prawidłową interpretację pojęcia „poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W uzasadnieniu do wyroku z 11 maja 2015 r. ( sygn. akt KIO 885/15) podkreśla, że aby właściwie ustalić znaczenie tego pojęcia, trzeba brać pod uwagę nie tylko jego literalne brzmienie, ale należy posiłkować się przepisami dyrektywy oraz wskazówkami wynikającymi z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. Nie chodzi tu bowiem tylko o przewinienie na gruncie wykonywania zawodu przez określoną osobę.
Z orzecznictwa
„Dostrzeżenia wymaga, że (...) pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Potwierdzeniem ww. tezy jest okoliczność, że ustawodawca krajowy w ślad za wyrokiem ETS w powołanym przepisie za jedną z postaci wykroczenia zawodowego uznaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które wszak nie musi polegać na naruszeniu norm obowiązujących w danej branży (zawodzie)".
– z wyroku KIO z 11 maja 2015 r. , sygn. akt KIO 885/15
Dla wykluczenia na tej podstawie nie wystarczy jednak samo stwierdzenie zaistnienia takiego „wykroczenia zawodowego". Musi ono być poważne. Tu też z pomocą interpretacyjną przychodzi Trybunał Sprawiedliwości UE, wskazując, że za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Dlatego, nawet jeśli umowa była wykonana niedokładnie, nisko jakościowo, może to wskazywać na niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy. Nie musi być to jednak od razu „poważne wykroczenie".
W tym przypadku nie ma automatyzmu. Za każdym razem konieczna jest ocena postawy danego wykonawcy. Nie wystarczy więc, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest wynikiem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność" dany wykonawca (taki zapis znajdował się w polskiej ustawie przed 2014 r.)
Kto przedstawia dowody
Przemysł obronny, kontrakty, przetargi, analizy, komentarze
Przedmiotem sporów między zamawiającymi i wykonawcami jest także kwestia ciężaru dowodu. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach zwraca uwagę, że spoczywa on na zamawiającym. Przepis art. 24 ust 2a pzp wskazuje bowiem, że owo zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych „zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych". KIO wskazuje w swoich orzeczeniach, że zamawiający powinien w związku z tym udowodnić zaistnienie takich okoliczności.
Z orzecznictwa
Nie można podzielić poglądu, że przepis art. 24 ust. 2a pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku udowodnienia wykonawcy ziszczenia się przesłanek wymienionych w tej normie, a jedynie wymaga tego, aby miał on „możliwość wykazania" naruszeń popełnionych przez wykonawcę. Ciężar dowodu obciąża zamawiającego, a w ramach tego obowiązku zamawiający był zobligowany przedstawić wykonawcy wszelkie dostępne środki dowodowe, które w ocenie zamawiającego potwierdzają podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W tym przypadku chodzi o wykluczenie odwołujące z postępowania, uznania oferty za odrzuconą, z jednoczesnym uwzględnieniem faktu, że podstawę wykluczenia stanowi przepis art. 24 ust. 2a ustawy, który nie ogranicza się jedynie do podania uzasadnienia, ale wymaga przedstawienia dowodów dla wykazania, że wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego następstwem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego.
– wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lutego 2015 r. (KIO 145/15).
Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie ma obowiązków dowodowych. Zwracała na to uwagę Izba, badając sprawę, w której wykonawca nie przedstawił zamawiającemu wcześniejszej umowy (wyrok KIO z 4 maja 2015 r., sygn. akt KIO 793/15). Powoływał się na swoją politykę bezpieczeństwa informacji. Zamawiający miał tu wątpliwości, czy umowa rzeczywiście została przez tego wykonawcę zrealizowana. Izba podkreśliła, że w sytuacji, w której wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego i w tym celu powołuje się na realizację określonych projektów, powinien mieć świadomość konieczności wykazania zamawiającemu, że dany projekt został zrealizowany i na jakich zasadach.
Gdy są uzasadnione wątpliwości co do zakresu wykonanych prac – powinien na żądanie zamawiającego przedstawić dowody. Tym bardziej że składając zamawiającemu określone informacje, ma prawo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa.
Błąd można naprawić
Wykonawca może także wybronić się przed wykluczeniem, jeśli wyciągnął wnioski z popełnionego wcześniej błędu. W art. 24 ust. 2a zdanie drugie pzp ustawodawca wskazał bowiem, że zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody. Tu inicjatywa należy do wykonawcy.
Z orzecznictwa
Przepis nie wskazuje na obowiązek jakiegokolwiek działania zamawiającego w tym zakresie, ale nakłada na zainteresowanego ciężar i – przede wszystkim – inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia, a także, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania zamiaru wykluczenia, jego podstawy faktycznej, która jest między stronami znana, a także wzywania, by wykonawca przedstawił okoliczności dla niego korzystne, pozwalające mu na oczyszczenie się ze stwierdzonego faktu poważnego wykroczenia zawodowego.
– wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r., sygn. akt 758/15
Aby zastosować możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a pzp, trzeba to jednak wcześniej przewidzieć, już na etapie przygotowywania przetargu. Taki zapis musi bowiem znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (tak m.in. w wyroku KIO z 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 142/15). W innym orzeczeniu (wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 758/15) Izba podkreśliła, że zamawiający nie musi wcale wzywać wykonawcy do wyjaśnienia kwestii, która ma stać się podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a pzp.
Trybunał o wykroczeniu zawodowym
„Pojęcia »poważnego« »wykroczenia« »zawodowego« zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) mogą zostać wyjaśnione i doprecyzowane w prawie krajowym, zawsze jednak z poszanowaniem prawa Unii",
„(...) pojęcie »poważnego wykroczenia zawodowego« obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym".
„Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 upoważnia bowiem instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Ponadto w odróżnieniu od wspomnianego art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. c), prawomocny wyrok nie jest wymagany do stwierdzenia wykroczenia zawodowego w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d). W związku z tym niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe".
„Pojęcie »poważnego wykroczenia« należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia" wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy".
Cytaty z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 2012 r. (w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA)
Komentarz
Katarzyna Borowska, radca prawny
13 maja Sejm uchwalił nowelizację prawa zamówień publicznych, która ma dostosować nasze przepisy do nowych dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych. Prace nie są jeszcze zakończone, ustawa trafi jeszcze m.in. pod obrady Senatu. W projekcie został wykreślony m.in. ust. 2a w art. 24 pzp. Niemal analogiczna przesłanka wykluczenia znalazła się jednak w art. 24 ust. 5 pkt 2 (wśród szeroko opisanych innych fakultatywnych powodów wykluczenia). Zgodnie z tym przepisem zamawiający będzie mógł wykluczyć wykonawcę, który „w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Nowością jest więc zwrot „co podważa jego uczciwość". Nadal konieczne ma być przewidzenie możliwości wykluczenia na tej podstawie w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykluczenie będzie możliwe, jeśli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Wykonawca podlegający wykluczeniu m.in. właśnie na tej podstawie będzie mógł przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, m.in. będzie mógł wskazać na swoje zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody.
