Przetargi: doświadczenie z konsorcjum nie zawsze przekona zamawiającego

Działanie zamawiającego nie zostało jednak zakwestionowane przez Izbę. Uzasadniając rozstrzygnięcie KIO wskazała, iż na moment ogłoszenia postępowania (tj. styczeń 2017 r.), zarówno doktryna, jak i orzecznictwo dopuszczały „możliwość potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia uzyskanego w ramach realizacji prac (robót budowlanych) przez konsorcjum wykonawców, którym wykazywał się samodzielnie w innym postępowaniu jeden z jego członków". Podkreśliła, że postępowanie zostało wszczęte przed wydaniem wyżej przywołanego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Esaprojekt. Ponad to Izba wskazała, że po pierwsze, przepisy prawa nie przewidywały obowiązku wymagania od wykonawców potwierdzania, jaki był ich faktyczny poziom zaangażowania w wykonanie prac objętych daną umową realizowaną wspólnie przez członków konsorcjum. Brak jest też odpowiednich uregulowań, które umożliwiałyby zamawiającemu wymaganie przedłożenia przez takich wykonawców odpowiednich dowodów w tym zakresie, tj. potwierdzających zaangażowanie w realizację umowy przez poszczególnych członków konsorcjum. Po drugie, KIO zwróciła uwagę na obowiązującą w polskim porządku prawnym zasadę solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a następnie realizujących umowę.

Komentarz eksperta

Patrycja Grodzka, aplikant radcowski w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

Powyższe orzeczenia poruszają problematykę możliwości powoływania się przez wykonawcę na wiedzę i doświadczenie zdobyte w ramach wykonywania określonego projektu w grupie wykonawców. Orzecznictwo Izby nie jest w tym zakresie jednolite, mimo iż wszystkie z przytoczonych wyroków zostały wydane już po ogłoszeniu przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-387/14 (Esaprojekt). Należy mieć jednak na uwadze, że każdy z tych wyroków został wydany na podstawie konkretnego stanu faktycznego, w związku z czym powinny być one oceniane w odniesieniu do specyfiki danego postępowania i z uwzględnieniem wszystkich specyficznych okoliczności danej sprawy.

Dotychczas przeważało stanowisko (chociaż zdarzały się również orzeczenia odmienne), iż poszczególni członkowie konsorcjum mogą wykazywać się nabytą wiedzą i doświadczeniem, bez ograniczania tego uprawnienia jedynie do zakresu faktycznie zrealizowanych zadań.

Powstaje pytanie, w jakim kierunku będzie zmierzało aktualne orzecznictwo KIO. Stanowcze twierdzenia w przedmiocie rozpatrywanej kwestii zawiera uzasadnienie wyroku w sprawie KIO 925/17, który referuje do wyroku Esaprojekt. Izba wprost wskazała, iż w przypadku realizacji inwestycji w ramach konsorcjum, jego członek może następnie udostępnić swoje zdolności oraz doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim sam je nabył.Jednak w pozostałych przytaczanych wyrokach Izba zwracała uwagę, iż w toku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot, który nabył wiedzę i doświadczenie poprzez realizację prac w ramach konsorcjum, należy brać pod uwagę specyfikę zamówienia. Wskazano również, odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, że „już samo czynne uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców, pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji" (por. KIO 1854/17).

Dlatego mając na uwadze aktualne orzecznictwo Izby, należy z daleko posuniętą ostrożnością podchodzić do kwestii wykazywania się doświadczeniem całego konsorcjum przez jednego z członków konsorcjum. Nie można w każdym przypadku, niejako automatycznie przyjąć, że z samego faktu bycia członkiem konsorcjum, wynika możliwość posługiwania się całym potencjałem wiedzy i doświadczenia nabytym przez kKonsorcjum. Wykonawcy winni być raczej przygotowani na konieczność wykazania zamawiającemu, albo wykazania w ewentualnym postępowaniu odwoławczym, realnego zakresu swojej partycypacji w zamówieniu realizowanym przez konsorcjum.