Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki wykluczenia

Istotną z punktu widzenia wykonawców zmianą wprowadzoną na podstawie ustawy z 22 czerwca 2016 r. nowelizującej Prawo zamówień publicznych (PZP) jest możliwość dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawcy, który co prawda znajduje się w jednej z sytuacji objętych podstawą wykluczenia, ale może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, jako podmiotu ubiegającego się o wykonanie zamówienia publicznego. W praktyce oznacza to, że samo podleganie przesłance wykluczenia nie musi wiązać się z automatycznym zastosowaniem sankcji w postaci pozbawienia możliwości ubiegania się o zamówienie.

Procedura, o której mowa określana jest jako tzw. samooczyszczenie (ang. self-cleaning), została uregulowana w art. 24 ust. 8-11 ustawy PZP i stanowi bezpośrednią implementację regulacji wynikającej z art. 57 ust. 6 dyrektywy 24/2014/UE. Procedura self-cleaning nie jest zupełnie nowym rozwiązaniem, ponieważ już na gruncie przepisów ustawy PZP przed nowelizacją znajdowała ona zastosowanie w przypadku przesłanki dotyczącej poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, niemniej jednak na skutek regulacji przewidzianych w dyrektywie 24/2014/UE, a w konsekwencji również prawodawstwie krajów członkowskich UE self-cleaning znajduje obecnie dużo szersze zastosowanie.

Wyłączenia z self-cleaning

O ile procedura self-cleaning może znaleźć zastosowanie do wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 24 ust. 5 PZP), to zgodnie z ustawą PZP wykonawca może zastosować tę procedurę w odniesieniu do wybranych przesłanek o charakterze obligatoryjnym (określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 13 i 14 oraz 16-20 PZP). Tym samym ustawodawca wyłączył stosowanie powyższej procedury do przypadków wykluczenia wynikających z:

wydania wobec wykonawcy prawomocnego wyroku sądowego lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, przy czym wykonawca może uchylić się od wykluczenia o ile dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

- orzeczenia wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, przy czym okres wykluczenia oraz brak możliwości zastosowania procedury self-cleaning obejmuje okres obowiązywania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, wynikający z sentencji prawomocnego wyroku skazującego;

- orzeczenia wobec wykonawcy, tytułem środka zapobiegawczego, zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;

- przypadków, w których wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W tym miejscu warto jednak zauważyć, że w praktyce, brak możliwości zastosowania procedury self-cleaning, będzie dotyczył w zasadzie wyłącznie przypadków orzeczenia wobec wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne tytułem środka zapobiegawczego oraz zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne przez okres obowiązywania takiego zakazu wynikający z prawomocnego wyroku skazującego. W pozostałych dwóch przypadkach quazi self-cleaning został przewidziany bezpośrednio w treści przesłanki wykluczenia i polega na uregulowaniu płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarciu przez wykonawcę wiążącego porozumienie w sprawie spłaty takich należności albo na wykazaniu, że powiązania istniejące pomiędzy wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Praktyczny wymiar procedury

Co do zasady, zastosowanie wobec wykonawcy sankcji wykluczenia z postępowania ma uchronić zamawiającego przed ryzykiem zaangażowania do realizacji zamówienia wykonawcy nierzetelnego i niewiarygodnego. Istotną procedury self-cleaning jest zatem wykazanie i udowodnienie przez wykonawcę, że pomimo tego, że znajduje się w sytuacji mogącej być powodem wykluczenia, to podjęte przez niego działania pozwalają uznać, że jest w stanie rzetelnie wykonać zamówienie publiczne o które się ubiega.

W praktyce procedura self-cleaning będzie polegać na przedstawieniu przez wykonawcę informacji oraz dowodów świadczących o tym, że wykonawca zastosował odpowiednie środki i narzędzia celem likwidacji lub zapobieżenia w przyszłości zdarzeniom, które stanowią przesłanki wykluczenia.

Ani europejski ani polski prawodawca nie określa zamkniętego katalogu działań, które winien podjąć wykonawca celem wykazania swojej rzetelności. Jedynie tytułem przykładu w przepisie art. 24 ust. 8 PZP, w ślad za regulacją art. 57 ust. 6 dyrektywy 24/2014/UE, polski ustawodawca wskazuje, że wykonawca winien w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody.

Dodatkowo, procedura self-cleaning może obejmować wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego i okoliczności danej sprawy, która stanowi przesłankę wykluczenia oraz wykazanie współpracy z organami ścigania. Powyższe działania wyraźnie zatem będą stanowiły samooczyszczenie w razie zaistnienia przesłanek wykluczenia określonych jako popełnienie danego typu przestępstwa lub wykroczenia.

W dalszej kolejności polski ustawodawca wskazuje tytułem przykładu na podjęcie przez wykonawcę konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Tym samym działania o charakterze self-cleaning mogą obejmować, przykładowo, zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania (np. z nierzetelnym personelem lub podwykonawcami, którzy doprowadzili do powstania uchybień), podjęcie odpowiednich środków służących reorganizacji personelu (np. zaangażowanie nowego personelu, przeprowadzenie szkoleń), wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań czy też systemu wewnętrznych procedur w organizacji, których przestrzeganie ma zapobiec w przyszłości wystąpieniu zdarzeń, które stanowią przesłanki wykluczenia.

Zgodność działalności przedsiębiorstwa

Nie ulega wątpliwości, że dla skuteczności procedury self-cleaning konieczne jest podjęcie stosownych działań zawczasu tak, aby z jednej strony w odpowiednim momencie zostały zidentyfikowane ewentualne obszary wymagające podjęcia działań naprawczych, a z drugiej, aby działania te mogły zostać uznane za wystarczające. Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że wykonawcy zagrożeni wykluczeniem z postępowania powinni podejmować działania naprawcze o charakterze systemowym, a nie wybiórczo dostosowane do potrzeb ubiegania się o dane zamówienie publiczne.

Procedura samooczyszczenia pozostaje zatem w bezpośrednim związku tzw. system compliance, rozumiany jako zgodność działalności przedsiębiorstwa z przepisami prawnymi, standardami etycznymi oraz innymi normami (także dobrowolnie przyjętymi regulacjami wewnętrznymi tzw. soft law) znajdującymi zastosowanie do prowadzonej działalności. Nie można zatem mówić o rzetelnie przeprowadzonym procesie self-cleaning bez wdrożenia u wykonawcy skutecznych procedur zgodności (compliance).

Punktem wyjścia dla wdrożenia skutecznego systemu compliance jest podjęcie działań w kierunku przeprowadzenia tzw. analizy compliance. Powinna ona obejmować m.in. takie działania, jak: identyfikację ryzyk, korelację pomiędzy ryzykami a celami i procesami biznesowymi organizacji, zdefiniowanie środków zaradczych (jakie należy podjąć, aby w przyszłości wyeliminować lub ograniczyć możliwość zaistnienia określonych ryzyk czy nieprawidłowości), ocenę prawidłowości procedur funkcjonujących w organizacji, analizę i poprawę środowiska etycznego w organizacji.

Wykonawca może zatem wdrożyć także takie procedury, które świadczyć mogą o podjęciu racjonalnych działań w celu zmniejszenia ryzyka wystąpienia w przyszłości zdarzeń, które mogłyby stanowić powód wykluczenia z postępowania. Może więc on wykazać, że świadomy jest popełnionych w przeszłości błędów związanych np. z naruszeniem przepisów karnych, dokonał wewnętrznej analizy ich przyczyn i podjął stosowne działania naprawcze oraz wszelkie inne działania, które mogą później zapobiec negatywnym zdarzeniom.

W kontekście obligatoryjnych przesłanek wykluczenia szczególne znaczenie może to mieć w przypadku wszelkiego rodzaju nadużyć i czynów korupcyjnych. Wykonawca, ubiegający się o zamówienie, może dokonać samooczyszczenia poprzez wprowadzenie u siebie takich środków, które świadczyć będą (także wobec innych podmiotów), że jest zdeterminowany do przeciwdziałania i zapobieżenia tym przestępstwom w przyszłości.

Elementem zastosowania tego mechanizmu może być więc wdrożenie odpowiednich procedur zgodności (compliance) z wszelkimi przepisami prawa, wewnętrznymi regulacjami czy normami albo idąc dalej - wdrożenie odpowiednich procedur przeciwdziałania takim przypadkom nadużyć i korupcji. Takim rozwiązaniem może być zastosowanie międzynarodowych wytycznych i standardów, mającej siedzibę w Genewie, Międzynarodowej Organizacji Normalizacyjnej (International Organization for Standarization – ISO).

Nowy standard ISO

Obok znanej już normy ISO 19600, wydanej przez tę organizację, dotyczącej tworzenia, wdrażania i utrzymania systemu zarządzania zgodnością w organizacji, od niedawna dostępna jest także norma ISO 37001, dotycząca procedur przeciwdziałania korupcji. Norma ta jest wynikiem kilkuletnich prac międzynarodowych ekspertów i opiera się na wytycznych z różnych organizacji, takich jak Międzynarodowa Izba Handlu (International Chamber of Commerce), Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), czy Transparency International.

Nowy standard ISO definiuje wymagania do opracowania rozwiązań w zakresie procesu zarządzania ryzykiem wystąpienia korupcji. Opisuje wymagania i zawiera wytyczne dla ustanowienia, utrzymania oraz poprawy systemu przeciwdziałania temu zjawisku. Stanowi swoisty przewodnik, jak przygotować spójny program przeciwdziałania korupcji. Określa też serię środków mających na celu pomoc organizacjom w obszarze zapobiegania i wykrywania przestępstw korupcyjnych.

Do elementów wyznaczonych i wymaganych przez te normę należy m.in.:

- stworzenie polityki przeciw korupcji i programu realizacji,

- wyznaczenie osób do nadzorowania realizacji programu,

- przygotowanie i przeprowadzanie cyklicznych szkoleń dla pracowników,

- dokonanie oceny ryzyka,

- przyjęcie regulacji dotyczących przyjmowania przez pracowników prezentów i innych podobnych korzyści i świadczeń,

- wprowadzenie systemu kontroli finansów, sprzedaży, zamówień oraz oceny partnerów biznesowych.

Istotnym elementem jest także wprowadzenie systemu anonimowego zgłaszania o nieprawidłowościach i ochrony osób zgłaszających (tzw. sygnalistów) oraz procedur badania i wyjaśniania zaistniałych przypadków korupcji i nadużyć.

Należy podkreślić, że niezwykle istotną cechą normy ISO 37001 jest jej uniwersalność, co oznacza, że może być zastosowana w każdej organizacji niezależnie od wielkości oraz struktury. Ponadto ten sam standard może być wdrożony w każdym zakątku świata i wprowadzony zarówno w dużej spółce międzynarodowej jaki i w kilkuosobowym lokalnym przedsiębiorstwie. Z powodzeniem przyjąć może ją podmiot sektora publicznego czy prywatnego, ale także organizacja pozarządowa. To elastyczne narzędzie można wdrożyć i dostosować w zależności od wielkości i rodzaju organizacji.

Ważnym elementem tej normy jest możliwość jej certyfikowania przez uprawniony niezależny podmiot, który potwierdzi, że norma została właściwie zaimplementowana. Certyfikat podmiotu zewnętrznego stanowić będzie dodatkowy atut potwierdzający przygotowanie i wdrożenie standardów antykorupcyjnych określonych międzynarodową normą ISO 37001.

Oczywiście, żadna norma i wydany certyfikat nie może zapewnić, że przypadek korupcji w danej organizacji, spółce czy przedsiębiorstwie nie nastąpi w przyszłości. Jest to jednak wyraźny sygnał, że dany podmiot – wykonawca (w zamówieniu publicznym), podjął odpowiednie środki, aby zapobiec takim zdarzeniom i aby zminimalizować ryzyko ich wystąpienia. Wprowadzając normę daje też sygnał zamawiającemu, że ma przygotowane odpowiednie procedury, aby wykryć wszelkie przypadki nadużyć i korupcji, dając tym samym świadectwo, że jest świadomy możliwych ryzyk ale i jest gotowy do ich rozpoznania, wykrycia czy zastosowania odpowiednich środków zaradczych.