Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 czerwca 2019 r. (KIO 988/19) rozpoznawała sprawę wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu wcześniejszej umowy. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp). Stanowi ona, że z postępowania o udzielenie zamówienia można wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Przesłanki wykluczenia
Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert poinformował odwołującego, że posiada wiedzę o dwóch umowach, których stroną był odwołujący i od których obaj (różni) zamawiający odstąpili z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Jednocześnie wskazał, że w jego ocenie wobec odwołującego mogą zachodzić przesłanki wykluczenia określone w powyższym przepisie, a wykonawca może skorzystać z procedury opisanej w art. 24 ust. 8 ustawy pzp (self-cleaning) –patrz ramka.
Odwołujący przedstawił zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, w których wskazał zarówno okoliczności związane z realizacją wspomnianych przez zamawiającego umów, jak i że nie zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt. 4 pzp, a tym samym nie ma również podstaw do przeprowadzenia procedury self-cleaning.
Jednak zamawiający, po zbadaniu wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu jego oferty, gdyż wobec odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 4 pzp.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że powyższa przesłanka ma charakter fakultatywny, co oznacza, że możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie musi zostać przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub zaproszeniu do negocjacji. Ponadto, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy na podstawie 24 ust. 5 pkt 4 pzp muszą zostać spełnione wszystkie przesłanki określone przez ustawodawcę w tym przepisie. A przesłanki te – w ocenie KIO – nie mogą być rozumiane dobrowolnie.
Przesłankami tymi są: niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.
Nie wystarczy rozwiązanie umowy
Izba w wyroku podkreśla, że wykluczając wykonawcę zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą, bowiem zamawiający musi wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał.
Skorzystanie z omawianej przesłanki wymaga od zamawiającego wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę miało miejsce w istotnym stopniu. Jak wskazuje Izba zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.
W zakresie istotności zachowania wykonawcy, zdaniem Izby, należy sięgnąć do art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna), którego implementację stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. W konsekwencji, w ocenie Izby, chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Wina wykonawcy
Zamawiający jest zobligowany do wykazania, że owe niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło właśnie z przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W omawianym wyroku KIO podkreśliło, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Tym samym – w ocenie Izby – najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca.
Uprzywilejowanie zamawiającego
W omawianej sprawie zamawiający pojął decyzje o wykluczeniu wykonawcy w oparciu o treść pism innych zamawiających (z którymi odwołujący zawarł wcześniejsze umowy) zawierających oświadczenia o odstąpieniu od umów z odwołującym z powodu niewykonania umowy. W ocenie Izby, z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp oparcie się wyłącznie na jednostronnych oświadczeniach zamawiających, wskazujących na przyczyny odstąpienia od umów, bez analizy stanowiska drugiej strony umowy, analizy dowodów składanych przez wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę powodów odstąpienia przez instytucję zamawiającą od realizacji umowy.
Co więcej, zdaniem KIO, takie zachowanie zamawiających prowadziłoby do nieuprawnionego uprzywilejowania instytucji zamawiających na rynku zamówień publicznych, a w konsekwencji częstokroć do eliminowania z rynku wykonawców, których stanowiska czy argumentacja zostaje bezzasadnie pominięta.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba uznała, że zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonując czynności wykluczenia odwołującego z postępowania nie sprostał obowiązkom wynikającym z treści art. 92 ust. 1 pzp, który w przypadku wykluczenia wykonawcy obliguje podmiot zamawiający do podania uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Powyższe – jak uznała Izba - wynika w szczególności powiązania tego przepisu z treścią normy prawnej ujętej w 24 ust. 5 pkt 4 pzp, która obliguje zamawiającego do wykazania, iż zostały spełnione kumulatywnie wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania ww. przepisu.
Agnieszka Gilowska radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych i Kontraktów Rządowych Kancelarii Dentons
Z omawianego wykroku wynika, że dopuszczalność wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanki fakultatywnej określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp powinna być oparta na obiektywnej ocenie wszystkich okoliczności przez zamawiającego, mających związek ze wcześniejszymi umowami wykonawcy, a nie wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający, czyli jedną stronę umowy.
Zaprezentowany przez Izbę pogląd wydaje się być słuszny i zasadny zwłaszcza biorąc pod uwagę poważne konsekwencję dla wykluczonego wykonawcy, a mianowicie wykluczenie na trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponadto, należy wziąć pod uwagę, że interes zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących dane zamówienia, czy to na dostawy, usługi czy też na – najbardziej skomplikowane – roboty budowalne. Jak słusznie wskazała Izba, choć co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania zamówienia publicznego, to jednak, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy.
Tym samym, bez szczegółowej analizy stanowisk i dowodów składanych przez obie strony umowy, bez wyczerpującej analizy powodów odstąpienia przez zamawiającego od realizacji umowy, zastosowanie przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp może okazać się przedwczesne, a decyzja o wykluczeniu wykonawcy niewłaściwa, tak jak to miało miejsce w przypadku omawianego wyroku.
Art. 24 ust. 8
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
Art. 57 ust. 4 lit. g
Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
