Nowelizacja prawa zamówień publicznych z 2016 r. wniosła do ustawy wiele zmian, których efekty były w wielu przypadkach trudne do przewidzenia.

Jak zmieniały się przepisy

Jednym z zagadnień budzących wciąż wiele emocji, szczególnie wśród wykonawców, jest ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Szybkie cofnięcie się w przeszłość o dodatkowy rok, do poprzedniej wersji ustawy pomaga ustalić, że wcześniej ustawodawca postanowił rozwiązać kwestie ceny w większym niż teraz stopniu matematycznie i całościowo.

Czytaj także: Jak uzasadniać rażąco niską cenę przed zamawiającym

Z art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (ustawy PZP) w tekście jednolitym z 2015 r. wynikało, że zamawiający muszą wszcząć procedurę wyjaśniania ceny (jako całości), gdy wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwia kompleksową realizację zamówienia. Dalej jednak ustawodawca dodał, że taka sytuacja może mieć w szczególności miejsce wtedy, gdy zaoferowana cena jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wówczas wezwanie do złożenia wyjaśnień, a potem same wyjaśnienia wykonawcy powinny obejmować takie elementy jak oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, czy na przykład otrzymanej pomocy publicznej.

Ujęcie rażąco niskiej ceny w poprzednim brzmieniu wymagało zatem użycia kalkulatora i drobiazgowego wyliczenia. Niestety, mimo coraz większego doświadczenia w tej materii, kłopotów z kalkulacjami i całą procedurą dowodową w dalszym ciągu nie udało się wyeliminować i nadal zdarzają się wypadki zawyżonych szacunków zamawiających, a z drugiej strony – zmów między przedsiębiorcami współpracującymi ze sobą w celu ustalenia jak najwyższej średniej ceny złożonych ofert. W tym więc zakresie nowelizacja nie zainspirowała widocznej poprawy.

Kiedy cena jest rażąco niska?

W przepisie regulującym kwestię ceny w aktualnej ustawie, też zawarto element procentowy. Służy on za wskazówkę do oceny, czy wykonawca rzeczywiście zaniżył cenę swojej oferty, ale ustawodawca zrobił to tym razem bardziej subtelnie. Z aktualnego art. 90 ustawy PZP wynika bowiem, że zamawiający żąda wyjaśnień ceny, w przypadku gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości. Nacisk oczywiście położony jest w tym przypadku na dwa ważne elementy: pierwszy – poza ceną ogólną również istotna część składowa może budzić wątpliwości; drugi e – kluczowe jest drobiazgowe wykazanie konkretnych szacunków, kalkulacji, przedstawienie dowodów umożliwiających zamawiającemu podjęcie świadomej decyzji dotyczącej uznania ceny za niską czy rażąco niską.

Przykładowe parametry oceny się właściwie nie zmieniły. Wykazując podstawy konkretnych szacunków wykonawcy nadal muszą wyjaśniać, w którym miejscu swojej kalkulacji uzyskują oszczędność, za pomocą jakich innowacyjnych metod czy technik udało im się je osiągnąć, a także w jaki sposób kształtują się koszty pracy czy pomoc publiczna.

Ustawodawca ponownie wpisał w treść przepisu pułap 30 proc. wartości zamówienia jako ten, który jego zdaniem świadczy o możliwości zbyt niskiej, a może niekompletnej wyceny oferty, ale ten element został niejako „zdegradowany" do dalszej części art. 90, sprawiając tym samym wrażenie raczej akcesoryjnego niż pierwszorzędnego. Mimo przebudowania przepisu do aktualnego brzmienia, zamawiający w dalszym ciągu, niemalże na ślepo i na pamięć, kurczowo trzymają się tych magicznych „30 proc." wzbudzając tym samym często konsternację wykonawców. Ci ostatni z kolei mówią o odrealnieniu szacunków zamawiających i zbytnim przywiązaniu do szkodliwego formalizmu, który w gruncie rzeczy uniemożliwia podjęcie ryzyka biznesowego przedsiębiorcy i ustalania cen na satysfakcjonującym go poziomie. W takich okolicznościach bardzo często dochodziło i dochodzi do ścierania się przeciwnych racji zamawiających z wykonawcami, które kończą się zazwyczaj w Krajowej Izbie Odwoławczej.

Jak zdaniem KIO badać cenę?

Na podstawie najnowszego orzecznictwa i liczby wnoszonych odwołań można łatwo wyciągnąć wniosek, że badanie rażąco niskiej ceny to wciąż kwestia bardzo wysokiego ryzyka. Wskazówek, czego właściwie oczekuje się od wykonawców w wyjaśnieniach ceny uznanej za rażąco niską można szukać przykładowo w wyroku KIO z 14 maja 2019 r. (sygn. akt: KIO 776/19), gdzie Izba stwierdziła, że „celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie".

Z kolei z wyroku z 7 stycznia 2019 r. (sygn. akt: KIO 2640/18) wynika, że „o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne".

W innym wyroku, z 25 kwietnia 2019 r. (KIO 624/19) Izba uznała, że „wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych".

Innymi słowy – wyjaśniamy, i to najlepiej, najdokładniej jak się da. Zaskoczenia może nie ma, ale z praktycznego punktu widzenia niemalże z miesiąca na miesiąc obserwujemy puchnące w postępie geometrycznym pisma z wyjaśnieniami, uzupełnione dziesiątkami obszernych załączników – tylko czy zamawiający rzeczywiście je czytają i analizują? Czy to może tylko sprytny straszak na konkurencję domagającą się szczegółowości?

Kiedy zamawiający ma wątpliwości

Biorąc pod uwagę, że najwięcej wątpliwości budzi wciąż badanie elementów składowych ceny całkowitej, również i w tym zakresie widoczne jest częstsze zaangażowanie Izby w ocenę, kiedy i w jakim zakresie zamawiający mogą żądać wyjaśnień. W relatywnie starszym wyroku z 24 lipca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1379/17) KIO stwierdziła: „zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)".

W wyroku z 18 stycznia 2019 r. (KIO 2678/18) Izba uznała z kolei, że „opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty. Tym samym pojęcie „istotności" części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności" części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.

Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona". Jak widać na podstawie cytowanych wyroków, kwestia istotności części składowych budzi emocje, jak to zwykle bywa z określeniami pojemnymi, które kształtowane są w zależności od okoliczności sprawy. Część składowa istotna z punktu widzenia realizacji konkretnego zamówienia czy wykonawcy liczbowo może wcale nie stanowić dużego fragmentu wartości całkowitej.

Istotna, czyli jaka?

Interesujące, że w poszczególnych, najnowszych wyrokach Izby, KIO była dość szczegółowa w swoich opiniach na temat tego, co można uznać za część istotną, a co nie. Przykładowo w wyroku z 14 lutego 2018 r. (KIO 183/18) Izba uznała, że „usługi usuwania graffiti nie stanowią istotnej części składowej przedmiotu zamówienia, skoro wynagrodzenie z tego tytułu stanowiło 0,7 proc. wynagrodzenia wypłaconego w ramach tej umowy, wynoszącego 744 000 zł. Ponadto usuwanie graffiti odnosi się do powierzchni 4 250 m2, natomiast mycie do powierzchni 524 500 m2, co również stanowi niewielki udział w przedmiocie zamówienia, wynoszący mniej niż 1 proc.".

Z kolei w wyroku z 17 kwietnia 2018 r. (KIO 627/18) skład Izby stwierdził, że „w odniesieniu do istotności zakwestionowanych przez zamawiającego elementów zauważyć należy, że wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło pozycji o wartości ok. 50 mln zł (okoliczność niezakwestionowana przez odwołującego), a znacznej części z nich odwołującemu nie udało się przekonująco wyjaśnić.

Już sama skala wytkniętych przez zamawiającego nieprawidłowości może świadczyć o istotnym wpływie wyceny poszczególnych elementów na cenę oferty, a Odwołujący nie wykazał, aby było inaczej. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu niezasadności kwestionowania przez zamawiającego wykazywania w wyjaśnieniach wykonawcy pozycji „koszty ogólne" stwierdzić należy, że nieuprawnione jest powoływanie się na tę pozycję w celu usprawiedliwienia nieujęcia lub niedoszacowania kosztów, które powinny być ujęte bezpośrednio przy wycenie konkretnych składników przedmiotu zamówienia, z którymi są związane. Słusznie stwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia, że wskazanie przez wykonawcę pozycji „koszty ogólne", która służy do ujęcia kosztów pośrednich, niewycenianych bezpośrednio w innych pozycjach, uniemożliwia ocenę rzetelności i poprawności kalkulacji cenowej oferty".

Równie interesujące wydaje się stanowisko dotyczące wyodrębniania pozycji w formularzu cenowym, co również niekoniecznie musi świadczyć o istotności tego elementu. W wyroku z 8 kwietnia 2019 r. (KIO 468/19) Izba uznała, że „samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.".

Podsumowanie

W praktyce zamówieniowej systematycznie pojawia się kilka podstawowych zagadnień, które wykonawcom biorącym udział w postępowaniach spędzają sen z powiek. Oprócz standardowych wyjaśnień dokumentów, wadium, terminu związania ofertą, ważności zaświadczeń czy zastrzegania tajemnic przedsiębiorstwa, rażąco niska cena jest bez wątpienia na czele listy. Problemów z ceną pojawia się co nie miara, bo też bardzo wiele zależy od nastawienia zamawiającego, waleczności konkurencji, orzecznictwa KIO. Wszystko wskazuje na to, że w tym zakresie również i w nowej ustawie niewiele się zmieni. Nikt nie lubi uczyć się na własnych błędach, warto wobec tego śledzić uzasadnienia aktualnych orzeczeń i próbować uczyć się na błędach cudzych.

Magdalena Maksimiuk prawnik w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. (tekst jedn. DzU z 22018 r., poz. 1986 ze zm.)

Zmiany w art. 90 ustawy PZP

Rządowy projekt ustawy, który do Sejmu wpłynął 12 lipca, zakłada kilka zmian ujęcia kwestii rażąco niskiej ceny, choć jej trzonu nie narusza. Na pierwszy rzut oka wydaje się, że w dalszym ciągu poszerzają się możliwości zamawiających, ograniczając tym samym swobodę wykonawców w kształtowaniu ceny. O ile obecny art. 90 ustawy PZP nakazywał wzywanie wykonawców do wyjaśniania ceny w przypadku, gdy ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, tak w projektowanym art. 224 ustawy zamawiający będzie żądał wyjaśnień gdy ceny wydają się rażąco niskie lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Niewielka z punktu widzenia językowego zmiana, w rzeczywistości oznacza, że wystarczy zaistnienie tylko jednej z dwóch opisanych okoliczności, by żądanie wyjaśnień było zasadne. W dalszym ciągu ustawodawca stawia na wyjaśnianie zarówno ceny całkowitej, jak i istotnych części składowych i w dalszym ciągu nie ruszony wydaje się tajemniczy próg 30 proc. W porównaniu do poprzedniego brzmienia przepisu, zmienił się przykładowy zakres przesłanek wpływających na wyliczenie ceny, których wykazania w szczególności wymaga zamawiający. Wydaje się, że jest on dużo bardziej szczegółowy i konkretny, niż poprzedni spis. W projektowanym przepisie wyjaśnienia ceny mogą dotyczyć między innymi zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług bądź związanych z realizacją robót budowlanych, oryginalności, a także na przykład wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z aktualnego przepisu art. 90 ustawy PZP zniknęły więc takie elementy możliwe do wykazania, jak oszczędność metody wykonania zamówienia.