Czym różni się historyk od prawnika? Ten pierwszy musi umieć postawić pytanie. Mniejsza o odpowiedź, bo może mu np. brakować źródeł, aby rozsądną zaproponować. Jeśli jednak nie sformułuje pytania, nie ma szans, aby ktoś na nie kiedykolwiek odpowiedział. Co innego prawnik, od którego oczekuje się przedstawienia, jak jest. Zawsze trzeba mieć gotową odpowiedź! „Nie wiem" w grę nie w chodzi, bo nieprofesjonalne. Najwyżej uchyli się on na chwilę lub odroczy spotkanie. Musi działać od razu, a w razie błędu tłumaczy potem, dlaczego nie był precyzyjny czy wręcz się pomylił: nie brał czegoś pod uwagę, zmieniły się unormowania, pojawiły nowe ustalenia faktyczne lub otworzyły inne kierunki wykładni. W niezwłocznej odpowiedzi prawnika nie ma przewrotności ani oszustwa. Przynajmniej z założenia nie powinno być nieuczciwości. Jest natomiast oczekiwana przez pytającego reakcja na wymóg chwili i świadomość wieloaspektowości, jaka charakteryzuje rzeczywistości społeczną, która podlega prawnej regulacji. Są zagrożenia, powiedziałbym, osobiste: pewność siebie, naturalne przekonanie, że ma się rację; brak elastyczności, nawet arogancja; może pojawiać się myśl, że o prawie ja decyduję, gdyż dokonuję jego interpretacji. Prawda, że właśnie ten, kto prowadzi wykładnię, mówi – czasem z najwyższym autorytetem – jakie jest prawo. Jeśli nie pozostaje współpracownikiem sprawiedliwości, lecz czuje się jej panem, i jeśli zabraknie mu pokory, może się tragicznie pomylić lub choćby śmiesznie czy kompromitująco potknąć. A jest odpowiedzialny – chce tego czy nie – przynajmniej wobec Boga i historii, zwłaszcza wobec historii prawa i zmieniającej się przecież nierzadko linii orzeczniczej.

Muszę brać pod uwagę, że nie mam racji. Prawnicy świetnie to wiedzą, gdyż – jak żartobliwie mówimy – jesteśmy szkoleni uzasadnić wszystko. Dysponujemy odpowiednimi umiejętnościami. I doświadczeniem? Kluczowe pytanie dotyczy tego, kto podejmuje decyzję o wyborze dróg i wyników interpretacji: suweren, parlament, najwyższy organ sądowy, władza wykonawcza? Tę samą sytuację daje się prawniczo opracować tak, że poprawnie, logicznie wyciągnięte równoległe wnioski staną w oczywistym konflikcie. Ratuje nas wtedy, że pamiętamy, iż rozstrzygnięcie należy do kogoś innego. Wraca stara lekcja: czym innym płaszczyzna prawna, czym innym polityczna, czym innym – dalej idąc w górę – moralna; są odrębne, bo wyróżnialne, ale w stałych ze sobą zależnościach i powiązaniach. Bezpieczniej też, gdy znamy doświadczenia przeszłości (historia prawa) lub cudzych porządków prawnych (prawo porównawcze).

Zagadnienia i problemy stale powracają, jak np. nadużycie uprawnień i nadużywanie prawa. Pytania o nie postawili właśnie w formie studenckiej konferencji naukowej adepci prawa z Koła Prawa Rzymskiego TBSP na Uniwersytecie Jagiellońskim. Młodzi rozumieją, że nadużycie prawa nie stanowi wyłącznie cywilistycznego ujęcia terminologicznego, które wymagałoby doboru źródeł pod kątem współczesnych pojęć. Rzymskie doświadczenie uczy, że pokusa nadużywania uprawnień pojawiała się zawsze. Uleganie jej często było zauważane przez społeczeństwo, co widać po rozmaitych w swej naturze prawnych środkach zaradczych. Trudno oczekiwać tu posługiwania się jedną instytucją, jak niejednolicie radzimy sobie np. z bezpodstawnym wzbogaceniem.

Trzymanie się jak pijany płotu jakiegoś przepisu lub beznamiętne i nie bacząc na innych upieranie się przy którymś z własnych uprawnień pokazuje, jak bardzo prawdziwa jest rzymska uwaga: apices iuris non sunt iura – „rozwiązania skrajne w prawie nie są prawami". Sprzeciw wobec nadużywania prawa zmusza, aby patrzeć szerzej niż tylko na obowiązujące przepisy. Pozytywizm prawny bywa wygodny i bezpieczny, lecz i bezpłodny. Przydaje się wzgląd nie tylko na prawo naturalne, ale także na historyczne doświadczenie Rzymian. Zauważmy np. różnice między współczesną koncepcją prawa a rzymską koncepcją sprawiedliwości i prawa. Gdy dla nas punktem wyjścia jest norma wiążąca, w Rzymie prawo ujawnia się jako porządek w działaniu. Ustawa czy w ogóle unormowanie to wynik procesu współpracy, dziś powiedzielibyśmy: dyskursu, debaty, a nie wyrok albo pozytywny akt normatywny, nakładający generalny obowiązek. Pierwotnie bowiem ius albo iniuria, fas czy nefas wiążą się z odpowiedzią na pytania o prawidłowość ludzkiego postępowania co do formy. Widać z tego, że prawo charakteryzuje się tym w ogóle, że jest wynikiem porozumienia i współpracy, a nie czyjegokolwiek orzeczenia.

Autor jest profesorem nauk prawnych, kierownikiem Katedry Prawa Rzymskiego na Wydziale Prawa i Administracji UJ, wykłada na Wydziale Prawa i Administracji UW