Opinie

Gun jumping staje się realnym ryzykiem w projektach typu M&A

123RF
Gun jumping w lekkiej atletyce oznacza falstart – przewinienie polegające na przedwczesnym rozpoczęciu rywalizacji przez jednego z zawodników. Prawo ochrony konkurencji zapożycza to sportowe określenie i posługuje się nim nazywając tak dokonanie transakcji typu M&A wymagającej akceptacji organu antymonopolowego, bez lub przed jego zgodą.

Ostatnie działania organów ochrony konkurencji każą przedsiębiorcom zwrócić większą uwagę na możliwość popełnienia gun jumpingu. Kary pieniężne za to antymonopolowe przewinienie mogą wynieść do 10% rocznego obrotu przedsiębiorcy. W najgorszym wypadku organ antymonopolowy może nawet nakazać zbycie akcji, majątku czy też podział połączonego przedsiębiorcy. Co ważne, wszystkie ze wspomnianych kar mogą być nałożone za działanie nieumyślne. Antymonopolowy gun jumping to zatem bardzo istotne ryzyko prawne i biznesowe każdego projektu typu M&A.

Praktyka Prezesa UOKiK, jak i innych europejskich organów ochrony konkurencji z ostatnich kilku lat pokazuje, że wobec coraz trudniejszego wykrywania niedozwolonych porozumień, dużo większa uwaga przywiązywana jest do ścigania gun jumpingu. Organy antymonopolowe dokładnie sprawdzają moment, w którym rzeczywiście następuje koncentracja. W szczególności weryfikują, czy dochowano obowiązku powstrzymania się przedsiębiorców od sfinalizowania transakcji przed uzyskaniem stosowanej zgody (tzw. stand-still-obligation). Analizie podlegać może dokumentacja bezpośrednio dotycząca transakcji, jak i dokumenty około transakcyjne, np. umowy wspólników.

Zgodnie przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku, gdy zamiar danej koncentracji musi zostać zgłoszony Prezesowi UOKiK, przedsiębiorcy mają obowiązek powstrzymania się od jej realizacji do momentu wydania przez organ pozytywnej decyzji administracyjnej. Koncentracją w rozumieniu ww. ustawy jest połączenie przedsiębiorców, utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą czy też przejęcie kontroli nad mieniem generującym obrót odpowiedniej wielkości. Ustawa przewiduje kilka wyłączeń od obowiązku zgłaszania zamiarów koncentracji. Ich zastosowanie zależy zaś niejednokrotnie od właściwej oceny stanu faktycznego. Mogą bowiem zaistnieć rozbieżności chociażby co do kwalifikacji danej formy koncentracji (np. przejęcie kontroli czy utworzenie wspólnego przedsiębiorcy), podmiotów obowiązanych do złożenia wniosku, czy też dokładnego obliczenia składu grup kapitałowych i ich obrotów, mające decydujący wpływ na obowiązek zgłoszenia. Ważne jest też, że w świetle interpretacji przepisów prawa antymonopolowego, do dokonania koncentracji, np. w formie przejęcia kontroli, może dojść nie tylko poprzez zawarcie ostatecznej umowy transakcyjnej – np. umowy sprzedaży akcji (tj. umowy przenoszącej prawo własności do akcji). Koncentracja może zostać dokonana także w sposób faktyczny. Przedsiębiorca może przejąć kontrolę nad innym przedsiębiorcą, nawet jeśli jeszcze nie została podpisana finalna umowa sprzedaży akcji, ale w nieuważny lub zbyt odważny sposób zredagowane zostały postanowienia umowy przedwstępnej, czy np. postanowienia towarzyszącej transakcji umowy wspólników. W niektórych przypadkach kontrola może zostać przejęta nawet na skutek zawarcia długoterminowej umowy dzierżawy albo użytkowania całego przedsiębiorstwa, czy jego części. Kontrolę można w końcu przejąć również w sposób bierny np. w przypadku rozdrobnienia akcjonariatu spowodowanego wyzbyciem się części akcji przez innego przedsiębiorcę dotychczas kontrolującego daną spółkę.

W 2018 roku uwagę przykuwa wszczęcie przez Prezesa UOKiK postępowania przeciwko Gazprom i innym uczestnikom projektu Nord Stream 2. Prezes UOKiK postawił zarzuty sześciu spółkom, które podejrzewa o sfinalizowanie transakcji mimo braku zgody na koncentrację. Natomiast w roku 2017 Prezes UOKiK wydał trzy decyzje dotyczące praktyki gun jumpingu, co trzeba uznać za istotny wzrost aktywności w porównaniu do lat poprzednich. Znacznemu zwiększeniu uległa też wysokość nakładanych kar pieniężnych. W dniu 5 czerwca 2017 roku Prezes UOKiK nałożył na spółkę Bać-Pol S.A. karę w wysokości ponad pół miliona złotych, uznając, że przedsiębiorca zbyt szybko przejął kontrolę nad częścią mienia spółki Klementynka. Postępowanie antymonopolowe zostało w tym przypadku wszczęte po skardze osoby fizycznej skierowanej bezpośrednio do organu ochrony konkurencji. Prezes UOKiK uznał m.in., że bez uzyskania zgody na koncentrację Bać-Pol S.A. weszła w posiadanie kluczowych aktywów Klementynki, tj. umów i kontaktów z dostawcami i kluczowymi klientami, przejęła najważniejszych pracowników Klementynki oraz nabyła towary z przeznaczeniem do natychmiastowej dystrybucji. W dniu 19 września 2017 roku Prezes UOKiK nałożył natomiast karę w wysokości 339 tysięcy złotych na przedsiębiorcę Fermy Drobiu „Woźniak" sp. z o.o. za nabycie bez jego zgody części mienia Ferm Drobiu Borkowski sp. z o.o. Również w tym przypadku postępowanie zostało wszczęte po złożeniu skargi do Prezesa UOKiK przez jednego z konkurentów. W trzeciej decyzji wydanej 29 grudnia 2017 roku Prezes UOKiK nałożył karę na przedsiębiorcę, pomimo zgłoszenia przez niego zamiaru koncentracji (przejęcia kontroli nad spółką Empik Media & Fashion S.A.), uznając po zbadaniu dokumentacji transakcyjnej, że koncentracja została faktycznie dokonana już 2 tygodnie przed tym zgłoszeniem. Podstawą twierdzenia Prezesa UOKiK była treść umowy wspólników. Wszystkie te decyzje będą jeszcze przedmiotem postępowań odwoławczych.

Zainteresowanie organów antymonopolowych przebiegiem transakcji koncentracyjnych jest w ostatnich latach widocznym ogólnoświatowym trendem. W 2016 roku francuski organ ochrony konkurencji nałożył karę w wysokości 80 mln euro na spółkę Altice Luxembourg za uzyskanie decydującego wpływu na spółkę SFR przed zgodą tego organu. Komisja Europejska nakładała kary za antymonopolowy gun jumping, m.in. w wysokości 20 mln euro na spółkę Marine Harvest za zbyt szybkie przejęcie spółki MORPOL. Orzeczona w tym przypadku kara została niedawno utrzymana w postępowaniu odwoławczym. W 2017 roku Komisja Europejska wszczęła podobne postępowanie przeciwko Canon, za zbyt wczesne przejęcie Toshiba Medical Systems Corporation. W kwietniu bieżącego roku nałożyła natomiast karę finansową w wysokości 124,5 mln euro na ukaraną już za podobne przewinienie przez francuski organ antymonopolowy spółkę Altice - tym razem za przejęcie w 2015 roku spółki PT Portugal. Sprawa znów dotyczyła zbyt szerokiego określenia praw spółki przejmującej wobec przejmowanego przedsiębiorcy, w okresie przed wydaniem decyzji koncentracyjnej. Pod koniec maja bieżącego roku na temat gun jumpingu wypowiedział się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 31 maja 2018 r. w sprawie Ernst & Young P/S przeciwko Konkurrenceradet). Kary za antymonopolowy gun jumping nakładano ostatnimi czasy także w innych krajach, m.in. w USA w roku 2017 w sprawie Duke Energy, czy w roku 2014 w sprawie Flakeboard America Limited, a także w Norwegii w roku 2014 w sprawie Norgesgruppen, a w roku 2016 w Brazylii (Technicolor/Cisco Systems).

Wszystkie z powyższych decyzji pokazują, że organy ochrony konkurencji coraz więcej uwagi poświęcają prawidłowemu wypełnianiu obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców, jak i przestrzeganiu związanego z nim obowiązku okresowego wstrzymania się od przeprowadzenia transakcji. Komisarz do spraw konkurencji Margrethe Vestager ogłaszając decyzję w sprawie Altice stwierdziła m.in., że wysokość kary (124,5 mln euro) odzwierciedla jak poważne jest to naruszenie oraz powinna odstraszać inne firmy od łamania przepisów prawa ochrony konkurencji.

Wysokość orzeczonych kar i wzrastająca liczba wykrywanych naruszeń sprawia, że przedsiębiorcy nie mogą obok ryzyka gun jumpingu przechodzić obojętnie. W każdym indywidualnym przypadku dla wykluczenia ryzyk prawnych, związanych nie tylko z karami administracyjnymi, niezbędne jest zatem prowadzenie szczegółowej analizy prawno-konkurencyjnej całego procesu transakcji typu M&A.

dr Dariusz Aziewicz, radca prawny w KRK Kieszkowska Rutkowska Kolasiński

Źródło: rp.pl

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL