W wyroku z 21 listopada 2017 r. (KIO 2336/17) Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wybrany wykonawca po otwarciu ofert zarówno wskazywał nowe podmioty trzecie, na potencjał których powoływał się dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak też zmieniał informacje podawane w ofercie w przedmiocie podwykonawstwa.
Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. Wykonawca składający najkorzystniejszą ofertę, w treści formularza ofertowego wskazał, iż zamierza realizować zamówienie w zakresie prac projektowych przy pomocy podwykonawcy. Natomiast w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia składanego wraz z ofertą, wykonawca oświadczył, iż dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał będzie na zdolnościach technicznych (potencjale) podmiotów trzecich.
Na podstawie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (Pzp) zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Natomiast na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia jednolitych dokumentów podmiotów trzecich, na których potencjał zamierzał się powoływać, bądź do wyjaśnienia, że deklarowane odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich było omyłką i w takim wypadku do uzupełnienia JEDZ, który takich niezgodnych z rzeczywistością deklaracji nie będzie zawierał.
W odpowiedzi na powyższe, dla potwierdzenia spełniania postawionych warunków, wykonawca oświadczył, że będzie polegał na zdolności dwóch zupełnie nowych podmiotów, podał ich firmy, załączył dotyczące ich dokumenty i zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz wskazał, że podmioty te będą jego podwykonawcami w zakresie prac projektowych oraz robót budowlanych.
Zamawiający zaakceptował powyższe, a dokonany wybór oferty został zakwestionowane przez odwołującego, który zarzucił zamawiającemu i konkurentowi niedozwoloną zmianę treści oferty w zakresie podwykonawstwa, a także brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i wprowadzenie zamawiającego w błąd w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, a w uzasadnieniu wyroku wskazała, że w trakcie orzekania wzięła pod uwagę stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażone w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt dotyczące zakazu uzupełniania/wymiany przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba zwróciła przede wszystkim uwagę na zmianę przepisów dyrektyw w zakresie uzupełnienia i zmieniania dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, załączonych do oferty. Ponadto podkreśliła, iż w stanie faktycznym sprawy, w której wyrokował Trybunał, wykonawca w zakresie wykazywania warunku doświadczenia pierwotnie powoływał się na zasoby własne, a dopiero po przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury wyjaśniającej i uzupełniania dokumentów przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Właśnie możliwość takiego następczego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego została – według Izby - zakwestionowana przez Trybunał.
Izba powołała się w tym zakresie na wcześniejszy wyrok KIO 1581/17, w którym podniesiono, że Trybunał w wyroku w sprawie Esaprojekt przesądził, iż wykonawca, który składając ofertę wykazuje spełnianie warunków udziału jedynie przy pomocy własnego potencjału, gdy okaże się, że pierwotnie przedłożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego, przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku. Dyrektywa 2014/24/UE nadal nie przewiduje możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. W tym właśnie zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w rozpatrywanej sprawie nie znajduje zastosowania zakaz sformułowany przez Trybunał. Wybrany wykonawca w treści JEDZ wskazał na powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich. Jednocześnie podał w tym zakresie niepełne informacje i nie załączył wymaganych dokumentów podmiotów trzecich (zobowiązanie oraz JEDZ), co uzasadniało zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Dopiero w wyniku udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nastąpiło określenie zakresu polegania na zasobach podmiotów trzecich. I co niezwykle istotne w ocenie Izby, powyższe określenie nastąpiło przed dokonaniem przez zamawiającego oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie doszło zatem do dokonania niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, a jedynie do uzupełnienia przez konsorcjum oświadczenia zawartego w tym zakresie w jednolitym dokumencie.
Izba uznała również, że zakresu powołania się na zasoby podmiotów trzecich nie można było wnioskować na podstawie informacji o podwykonawstwie zawartych w formularzu oferty. W odniesieniu do powyższego Izba stanęła na stanowisku, iż wymóg wskazania podwykonawców na podstawie art. 36b ust. 1 Pzp (patrz ramka) ma charakter informacyjny i błędy czy pominięcia w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Konkurs dla startupów i innowacyjnych firm
Co mówią przepisy
Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
art. 36 b ust. 1 Prawa zamówień publicznych
Komentarz eksperta
Sylwester Kuchnio, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons, były członek Krajowej Izby Odwoławczej
Przywołany wyrok KIO 2336/17 można rozpatrywać jako kolejną próbę orientacji w niełatwym otoczeniu prawnym, w którym przyszło funkcjonować podmiotom czynnym w polskim systemie zamówień publicznych po wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Z jednej strony, z zasady równego traktowania wyprowadzanej z przepisów nieobowiązującej już dyrektywy 2004/18, Trybunał wywiódł zakaz daleko idących zmian w dokumentach składających się na szeroko pojętą ofertę. Z drugiej strony ciągle obowiązuje krajowa regulacja art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazująca uzupełnianie dokumentów, które nie zostały złożone, zawierają błędy lub są niekompletne, a ponadto nowa dyrektywa 2014/24 w art. 63 ust. 1 wprowadziła normy nakazujące umożliwienie wykonawcy, który posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, nawet wymianę tego podmiotu na inny, jeżeli podmiot pierwotnie wykazywany nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (norma implementowana w art. 22a ust. 6 Pzp). Rozstrzygnięcie, jakie uzupełnienie dokumentów podmiotowych jest obecnie dopuszczalne a nawet obligatoryjne w świetle zasad równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów, nie jest zagadnieniem łatwym ani ogólnie, ani w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.
W przedmiotowym orzeczeniu Izba zdaje się wskazywać, iż taka możliwość istnieje w odniesieniu do dokumentów podmiotów trzecich, nawet przez zamianę tych podmiotów, jeżeli na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już pierwotnie. Na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tak szerokim zakresie nie mogliby natomiast liczyć wykonawcy, którzy usiłowali wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy własnego potencjału. Stanowisko tego typu jest generalnie zgodne z opinią opublikowaną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych p.t. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych", gdzie UZP stara się interpretacyjnie ograniczyć zakres zakazu uzupełniania dokumentów mający wynikać z wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt. Linia orzecznicza w tym zakresie jest jednak daleka od jednolitości i ustalenia (vide np. wyrok KIO 1380/17) a bogactwo stanów faktycznych pozwala spodziewać się jeszcze wielu ciekawych orzeczeń na ten temat.
