Przetargi: ochronę praw autorskich trzeba dostosować do specyfiki zamówienia

Zagadnieniem, które każdy publiczny zamawiający musi rozważyć w ramach przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest odpowiednie uregulowanie kwestii związanych z ochroną praw autorskich. Kwestia ta może pojawić się bowiem praktycznie na każdym etapie – od przeprowadzenia tzw. rozeznania rynku lub dialogu technicznego przez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i SIWZ po sformułowanie istotnych warunków umowy.

Rozeznanie rynku i dialog techniczny

Pierwszym etapem, na którym może pojawić się chęć uregulowania kwestii prawnoautorskich, jest zbieranie informacji o rynku wykonawców w celu zarówno oszacowania wartości zamówienia, jak i przygotowania określonych elementów specyfikacji (opis przedmiotu zamówienia lub warunki umowy). Zbieranie takich informacji może przybrać postać tzw. nieformalnego rozeznania rynku lub formalnego dialogu technicznego. Obie procedury są elementem przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, swoistą „przedprocedurą", w toku której zamawiający otrzymuje od wykonawców różne materiały do wykorzystania w toku przygotowania docelowego postępowania.

Tu pojawia się pytanie, czy zamawiający powinien uzyskać uprawnienia prawnoautorskie do tych materiałów, wśród których mogą się znajdować proponowane przez wykonawców rozwiązania, a także uwagi do propozycji zapisów specyfikacji lub postanowień umowy, jaka ma być zawarta w planowanym postępowaniu. Moim zdaniem odpowiedź na takie pytanie jest negatywna. Zamawiający prowadzi dialog techniczny nie w celu wykorzystania materiałów uzyskanych od wykonawców z zachowaniem ich treści i formy, lecz w celu wykorzystania informacji w nich zawartych do właściwego przygotowania postępowania (opisania przedmiotu zamówienia, przygotowania SIWZ lub określenia warunków umowy). Same zaś informacje ochronie prawnoautorskiej nie podlegają.

Nie jest zatem konieczne – ani rekomendowane – aby umieszczać w regulaminach dialogu technicznego zapisy regulujące kwestie prawnoautorskie lub żądać od wykonawców złożenia oświadczeń o „wyrażeniu zgody na wykorzystanie ich utworów na potrzeby przygotowania dokumentacji przetargowej".

Z jednej strony takie zapisy można ocenić jako przykład postawy ostrożnościowej zamawiającego, mającej na celu zarządzanie potencjalnymi ryzykami roszczeń wykonawców opartych na ochronie prawnoautorskiej, z drugiej jednak strony taki zapis rodzi wręcz ryzyka prawnoautorskie dla zamawiającego. Lakoniczny zapis o „bezwarunkowej zgodzie" to de facto udzielenie licencji prawnoautorskiej, do którego – wobec braku szczegółowych postanowień – stosować się będzie przepisy prawa autorskiego z następującymi konsekwencjami:

- brak zapisu o wynagrodzeniu oznacza, że udzielona licencja jest odpłatna (art. 45 prawa autorskiego)

- brak czasu trwania „zgody" oznacza obowiązywanie jej przez 5 lat (art. 66 prawa autorskiego)

- brak opisu pól eksploatacji utworów, na korzystanie z których jest udzielana zgoda, rodzi wątpliwości co do skuteczności takiej zgody.

W tym przypadku wpisanie takiej blankietowej zgody na korzystanie z utworów rodzi więcej ryzyk prawnych dla zamawiającego niż usuwa. Jeśli zatem zamawiający postanawia regulować kwestie prawnoautorskie, uznając, że w danym przypadku jest to konieczne, powinien to zrobić wyczerpująco i kompleksowo.

Prawa autorskie do SIWZ

W ramach samego przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przygotowywanych jest szereg dokumentów, z których wiele może mieć, chociażby potencjalnie, status utworów.

Jednoznaczne rozstrzygnięcie, jaki materiał przygotowany w ramach zamówienia publicznego będzie utworem, nie jest proste. Przepis art. 1 prawa autorskiego definiuje utwór jako każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Najwięcej problemów sprawia przesądzenie, czy została spełniona przesłanka „twórczości" i „indywidualnego charakteru". Upraszczając nieco – aby można było mówić o spełnieniu przesłanki „twórczości", utwór musi stanowić własną twórczość intelektualną autora, w ramach której dokonywał własnych, swobodnych wyborów. Jeśli autor takiej swobody nie ma, bo np. działał według instrukcji czy schematu, to utwór nie powstanie.

Dobrym przykładem takiej sytuacji jest orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczącego typowego elementu każdego postępowania o udzielenie zamówienia publiczne – specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego. W wyroku z 27 lutego 2009 r. Sąd Najwyższy przyznał ochronę prawnoautorską specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sąd stwierdził m.in.: „Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że utworem podlegającym ochronie prawno-autorskiej jest każde dzieło, jeśli - przynajmniej pod względem formy - wykazuje pewne elementy twórcze, choćby minimalne (orzeczenie z 31 marca 1953 r. II C 834/52)".

Co do zasady zamawiający powinien zatem założyć, że zarówno specyfikacja, jak i inna dokumentacja wykorzystywana w ramach postępowania może być utworem. Należy zatem zadbać, aby twórca takiej specyfikacji (oraz wszelkiego rodzaju innej dokumentacji wykorzystywanej w ramach postępowania, w tym stanowiącej część specyfikacji) przeniósł przysługujące mu majątkowe prawa autorskie do niej na zamawiającego.

Na podstawie umowy o pracę

W przypadku osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę kwestię tę reguluje art. 12 prawa autorskiego. Zgodnie z nim, o ile ustawa lub umowa o pracę nie stanowią inaczej, pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron. W takim przypadku należy jedynie zadbać, aby przygotowywanie dokumentów wchodzących później w skład dokumentacji postępowania rzeczywiście stanowiło element zakresu obowiązków pracowniczych opisanych w umowie o pracę.

Jeśli natomiast dokumentację postępowania przygotowywać będzie osoba, która nie jest pracownikiem zamawiającego, dla uzyskania przez zamawiającego autorskich praw majątkowych do tej dokumentacji konieczne będzie zawarcie z nią odpowiedniej umowy z postanowieniami regulującymi dokładnie zakres przenoszonych praw, w tym pola eksploatacji.

Kontrakt z wykonawcą

Osobnego omówienia wymaga kwestia postanowień dotyczących praw autorskich w umowach zawieranych z wykonawcami. Jest to jednocześnie kwestia najbardziej złożona i bardzo indywidualna.

W przypadku wszelkich umów w ramach zamówień publicznych należy zawsze upewnić się, czy zamawiający może swobodnie korzystać z rezultatów świadczeń wykonawcy zrealizowanych w ramach umowy bez potrzeby uzyskiwania dodatkowych uprawnień o charakterze prawnoautorskim. Rozwój technologiczny sprawia, że coraz częściej standardowe korzystanie z wielu produktów zaczyna wymagać uzyskania stosownej licencji. Dlatego też z dużą dozą pewności można przyjąć, że prawie każda umowa z wykonawcą wymagać będzie stosownego zapisu regulującego kwestie prawnoautorskie, z wyłączeniem prostych dostaw lub prostych robót budowlanych.

Dla zamawiającego, przynajmniej w teorii, zwykle korzystniej jest zawrzeć w umowie zapisy, na podstawie których twórca utworu przenosi autorskie prawa majątkowe do utworu na zamawiającego. Nabycie przez zamawiającego praw autorskich powoduje bowiem – mówiąc potocznie – że staje się on właścicielem utworu. Daje mu to wyłączność i kontrolę w zakresie korzystania z utworu oraz swobodnego rozporządzania nim w takim zakresie, w jakim je nabył.

Jednak interesy wykonawców w tym zakresie często bywają odmienne. Wykonawcy w szczególności mają uzasadniony interes w niewyzbywaniu się całkowicie ze swojego dorobku, chcąc mieć nadal możliwość oferowania np. swoich programów komputerowych innym zamawiającym. Z tego punktu widzenia lepszym rozwiązaniem jest udzielenie zamawiającemu licencji.

Szczególnie widoczne jest zróżnicowanie interesów zamawiającego i wykonawców na tle umów dotyczących wdrożeń informatycznych. Często postrzega się umowy licencyjne na programy komputerowe jako umowy, które prowadzą do sytuacji określanej jako „vendor lock in", czyli uzależnienie od jednego wykonawcy, który staje się monopolistą w zakresie wszelkich dalszych prac nad danym systemem informatycznym w zakresie jego rozbudowy czy serwisu.

Jednak dla osiągnięcia rezultatu uniezależnienia się zamawiającego od wykonawcy oprogramowania nie zawsze konieczne jest nabywanie do niego autorskich praw majątkowych. Kluczowe tak naprawdę jest uzyskanie od wykonawcy prawa do modyfikacji oprogramowania oraz wykorzystywania takich modyfikacji. Prawa takie można jednak uzyskać zarówno w ramach konstrukcji przeniesienia autorskich praw majątkowych, jak i konstrukcji licencji prawnoautorskiej. W większości sytuacji prawa te jednak zapewne nie będą zamawiającemu tak naprawdę potrzebne. A na pewno nie będą mu potrzebne na wszystkich możliwych polach eksploatacji. Ważne zatem jest całościowe spojrzenie na planowane zapisy prawnoautorskie i staranna analiza dotycząca celu pozyskania praw autorskich

Podkreślam wagę takich analiz, tym bardziej, że prawidłowe zidentyfikowanie oraz zdefiniowanie tych rezultatów świadczenia wykonawcy, do których zamawiający chce uzyskać prawa autorskie, determinuje treść postanowień umownych. W szczególności określa, do jakich rezultatów zamawiający chce nabyć autorskie prawa majątkowe, a do jakich wystarczy mu licencja, wskazuje na zakres wymaganych pól eksploatacji, a także przewiduje lub nie możliwość wprowadzania modyfikacji w ramach tzw. praw zależnych. Staranna analiza potrzeb zamawiającego powinna także wskazać, czy potrzebne mu będzie upoważnienie do wykonywania autorskich praw osobistych oraz to, w jakim momencie powinien nabyć prawa lub uzyskać licencję, żeby np. nie ustalić tego terminu na dzień zapłaty, podczas gdy w rzeczywistości będzie już wcześniej po odbiorze korzystał z utworu.

Waga takich analiz objawia się także w całej doniosłości w sytuacji, gdy zawierana jest umowa dotycząca nowych technologii. Umowa o korzystanie z oprogramowania w modelu SaaS, mimo że funkcjonalnie zaspokaja tę sama potrzebę zamawiającego, zazwyczaj nie wymaga udzielania jakiejkolwiek licencji prawnoautorskiej zamawiającemu.

Nie ma zatem uniwersalnego sposobu na rozwiązanie kwestii praw autorskich w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pewne kwestie można ujednolicać, jednak nie powinno to zwalniać zamawiającego z obowiązku dokładnej analizy każdego konkretnego zamówienia.

podstawa prawna: ustawa z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. DzU z 2016 r., poz. 666 ze zm.)

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

Komentarz eksperta

Tomasz Zalewski, radca prawny, partner kierujący praktyką prawa zamówień publicznych w kancelarii Wierzbowski Eversheds Sutherland