Komplikacje związane z umową zamówienia publicznego

Przepis art. 144 ust. 1 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link] (pzp) określa zasady dokonywania zmian w umowie zamówienia publicznego. Aktualna treść tego przepisu, obowiązująca od 24 października 2008 r. ([link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=283569]DzU nr 171, poz. 1058[/link]), powoduje ogromne komplikacje przy tworzeniu umów, które są załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca podtrzymuje co do zasady zakaz zmian w umowie, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki zmiany.

Wykładnia językowa art. 144 ust. 1 pzp prowadzi do wniosku, że udzielając zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, zamawiający nie może dokonać zmian w umowie, gdyż nie publikuje ogłoszenia o zamówieniu w tym trybie, a także nie sporządza specyfikacji istotnych warunków zamówienia.Co w takim razie może on zrobić?

[srodtytul]Wykładnia celowościowa[/srodtytul]

Może, dokonując wykładni celowościowej i negocjując treść przyszłej umowy, uwzględniać możliwości jej zmiany, mając na uwadze przesłanki przewidziane w art. 144 ust. 1 pzp.

Czego te zmiany mogą dotyczyć, tj. których elementów umowy?[b]Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 28 czerwca 2000 r. (IV CKN 70/00) “Możliwość zmiany obejmuje wszystkie istotne postanowienia umowy (essentialia negotii)”.[/b]

Zamawiający mają jednak pewne ograniczenia, gdyż nie mogą zwiększyć wielkości lub zakresu zamówienia poprzez wprowadzenie aneksu do umowy. Tego rodzaju zmiana do umowy jest zakazana, bo zamawiający powinien udzielić zamówienia dodatkowego albo uzupełniającego (jeśli takie było przewidziane) po przeprowadzeniu odrębnego postępowania i podpisaniu odrębnej umowy. Jeżeli jednak ktoś upierałby się przy aneksie zamiast odrębnej umowie (poprzedzonej przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), to naruszyłby art. 17 ust. 1 pkt 1 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=176480]ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych[/link].

[srodtytul]Trzeba to przewidzieć[/srodtytul]

Co w takim razie mogą zmienić zamawiający w zakresie przedmiotu zamówienia, chcąc prawidłowo wykonać dyspozycję analizowanego przepisu?Muszą przewidzieć możliwość zmiany przedmiotu zamówienia, pod warunkiem że będą one korzystne dla zamawiającego. Dobrym tego przykładem będzie realizacja zamówień dodatkowych przy robotach budowlanych, gdzie zamawiający często muszą zrezygnować z części prac w ramach umowy podstawowej, ograniczając jej zakres.

Przy zamówieniach na dostawy zamawiający nie powinni przewidywać zmniejszenia przedmiotu zamówienia, chyba że w umowie określą jej wartość na górną granicę zobowiązania i dodatkowo określą, że przedmiot zamówienia będzie zrealizowany w co najmniej np. 80 proc. W takim wypadku zamawiający ma prawo ograniczyć realizację w zakresie przedmiotu zamówienia do 20 proc.

[srodtytul]Przedmiot zamówienia[/srodtytul]

Kolejna sytuacja może dotyczyć zmiany przedmiotu zamówienia, jeżeli jest to na korzyść zamawiającego i zaszły okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Przykładem takiej sytuacji jest np. wycofanie z produkcji określonego rodzaju serwerów i zastąpienie ich nowocześniejszymi o lepszych parametrach technicznych. W takim wypadku, jeśli zmiana umowy będzie realizowana w ramach dotychczasowego wynagrodzenia, zamawiający nie naruszy art. 144 ust. 1 pzp.

Gdy chodzi o usługi, to zamawiający ma możliwość zmiany umowy, jeżeli zaszły okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Firma, której zlecono sprzątanie szpitala, nie będzie wykonywać swych usług, jeśli wybuchnie w nim pożar i spalą się niektóre pomieszczenia. W innych okolicznościach zamawiający powinien przewidzieć w umowie tego typu sytuacje. Jeśli więc planuje remont pomieszczeń, w których wykonywana jest usługa sprzątania, powinien to zawrzeć w umowie.Inne zmiany w przedmiocie zamówienia mogą dotyczyć okoliczności, które działają na korzyść zamawiającego. Załóżmy, że realizowane są usługi w zakresie tworzenia oprogramowania informatycznego. Na rynku pojawiają się nowe rozwiązania technologiczne w określonym zakresie i zamawiający chciałby mieć je w zrealizowanym przedmiocie zamówienia w ramach dotychczasowego wynagrodzenia.

[srodtytul]Inny termin[/srodtytul]

W pewnych sytuacjach zamawiający powinien wskazać na możliwość zmiany terminu wykonania umowy, zwłaszcza gdy zmiana wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, np. w przypadku wykonywania zamówienia dodatkowego. Podobna sytuacja dotyczy tzw. siły wyższej. Są to chyba jedyne okoliczności skutkujące możliwością zmiany umowy, niemniej w praktyce mogą się pojawić jeszcze inne w zależności od specyfiki zawartej umowy.

Teoretycznie istnieje jeszcze jedna możliwość. Otóż można wyobrazić sobie sytuację, kiedy zamawiający umówił się na zakończenie terminu realizacji umowy na określony termin, a wykonawca skończył pracę przed terminem i chciałby, żeby zamawiający ją odebrał.

Jeśli jednak umowa takiej możliwości nie przewiduje, to zamawiający nie będzie tego mógł uczynić, mając na uwadze przepis art. 144 ust. 1 pzp. Gdyby jednak zamawiający doprowadził do zmiany umowy, doszłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych w związku z pogwałceniem art. 17 ust. 6 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przepis ten stanowi: “Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych”.

[srodtytul]Wynagrodzenie [/srodtytul]

W przypadku wystąpienia zamówień dodatkowych, a tym samym zmniejszenia zakresu przedmiotowego dotychczasowej umowy, zamawiający powinien przewidzieć możliwość zmiany wynagrodzenia. Po pierwsze dlatego, że nie wiedziano o tym w chwili zawarcia umowy, po drugie zaś, że zmiana ta jest korzystna dla zamawiającego. Jeśli jednak możliwość ta nie będzie wynikała z umowy, to nie będzie można tego zrobić, choć jest to logiczne i pozwala na oszczędności. Co gorsza, jeśli zamawiający dokona takiej zmiany, dojdzie do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Możliwości zmian wynagrodzenia są ograniczone przez zamawiającego i mogą dotyczyć jeszcze waloryzacji wynagrodzeń, zmian w stawkach VAT, zmniejszenia zakresu dostaw lub usług (do określonego poziomu).

[srodtytul]Podwykonawcy[/srodtytul]

Zgodnie z art. 36 ust. 4 pzp zamawiający żąda w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Tak sformułowany przepis wskazuje, że zamawiający, przewidując możliwość zmiany umowy, nie powinien zapomnieć o możliwości zmiany podwykonawców.

Przy robotach budowlanych zasadą jest, że wykonawcy zatrudniają podwykonawców. Poza tym zgodnie z art. 647 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70928]kodeksu cywilnego[/link] w umowie o roboty budowlane powinien być ustalony zakres robót, które wykonawca będzie prowadził przy pomocy podwykonawców. Tak więc również o takiej zmianie nie powinni zapominać zamawiający, gdyż w praktyce podwykonawcy również się zmieniają.

[srodtytul]Inne postanowienia[/srodtytul]