Zamówienia publiczne: wykluczenie z przetargu a potencjał podwykonawcy

Jeżeli wykonawca (wykazując spełnianie warunków, o których mowa ?w art. 22 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych: dalej ustawa) polega na zasobach innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do ich wykluczenia (takich jak: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, odpisy z właściwego rejestru, zaświadczenia z US, ZUS, Krajowego Rejestru Karnego).

Mówi o tym § 3 ust. 4 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, ?w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie).

Uprawnienie zamawiającego

Żądanie od podmiotów trzecich dokumentów świadczących o braku podstaw do wykluczenia w każdej sytuacji, niezależnie od wartości zamówienia, jest uprawnieniem zamawiającego, który może z niego skorzystać. Dlatego zamawiający zobowiązany jest wyraźnie zastrzec w SIWZ obowiązek przedkładania tych dokumentów również przez podmioty trzecie, udostępniające swój potencjał.

Nie budzi wątpliwości, gdy wykonawca zaznacza w ofercie, że zamierza przy realizacji zamówienia korzystać z podwykonawców. Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie poglądem oznacza to, że podmiot trzeci bierze udział w wykonywaniu zamówienia. Zamawiający, który zastrzegł, że podmioty trzecie muszą przedłożyć dokumenty o braku podstaw do wykluczenia, ma obowiązek wykluczyć wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, jeżeli przesłanki wykluczenia dotyczą również tego podmiotu, który udostępnił swój potencjał.

Natomiast kontrowersje wzbudza sytuacja, gdy podmiot trzeci, co do którego występują przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 ustawy, oświadcza, że nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia.

Z jednej strony należy wziąć pod uwagę § 3 ust. 4 rozporządzenia, zgodnie z którym tylko od podmiotów biorących udział w wykonaniu zamówienia można żądać dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a tym samym wyciągać ?w stosunku do nich konsekwencje występowania przesłanek wykluczenia.

W orzecznictwie KIO występuje pogląd, zgodnie z którym udostępnienie zasobu przez podmiot trzeci musi się wiązać z korzystaniem z niego przez wykonawcę na etapie wykonania zamówienia.

Z drugiej jednak strony należałoby się zastanowić nad celem regulacji ?w art. 26 ust. 2b ustawy, zgodnie ?z którą wykonawca polegający w postępowaniu na potencjale podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Kto weryfikuje

Czy w związku z tym oraz zliberalizowaniem dostępu do rynku zamówień publicznych wykonawcom niedysponującym odpowiednim potencjałem (m.in. wiedzą i doświadczeniem) ustawodawca nie chciał, aby zamawiający prowadzący postępowania weryfikowali wszystkie podmioty udostępniające potencjał, niezależnie od ich roli w realizacji zamówienia, w szczególności pod kątem braku przesłanek wykluczenia z postępowania?

Wątpliwości miał także prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który wniósł skargę na wyrok KIO z 3 stycznia 2013 r. (KIO 2793/12) do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Rozpatrywana przez Sąd Okręgowy sprawa dotyczyła sytuacji, gdy KIO uznała za niezasadne odwołanie, w którym odwołujący zarzucał zamawiającemu, że wybrany wykonawca nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu, ponieważ posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego, co do którego występują przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy (wyrządzenie szkody przy wykonywaniu zamówienia) w związku z art. 154 pkt. 5a ustawy.

Należy podkreślić, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego wskazano, że nie będzie on brał udziału w realizacji zamówienia, z kolei w treści oferty zadeklarowano, że wykonawca nie będzie korzystać z podwykonawców.

Prezes UZP zarzucił wyrokowi naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy przez przyjęcie, że z zobowiązania podmiotu trzeciego nie musi wynikać zapewnienie bezpośredniego, rzeczywistego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji całości lub części zamówienia, podczas gdy z treści art. 26 ust. 2b ustawy wynika, że dla skutecznego wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na realny udział podmiotu trzeciego ?w wykonaniu zamówienia.

Błędna interpretacja

Zdaniem Sądu Okręgowego ?w Warszawie skarga prezesa UZP nie zasługiwała na uwzględnienie. ?W ocenie sądu oparta ona była na błędnej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany. Skutkować to powinno niemal literalną wykładnią przepisów, a z treści wymienionej regulacji nie wynika, aby podmiot udostępniający zasoby wykonawcy musiał osobiście uczestniczyć w realizacji zamówienia. Ponadto, jak wskazał sąd, wykonawcę ?i podmiot trzeci może łączyć stosunek o dowolnym charakterze. Oznacza to, że może to być taki stosunek, z którego nie wynika dla podmiotu udostępniającego potencjał obowiązek udziału w realizacji zamówienia. Związek tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się na wykorzystywanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Na zakończenie sąd wskazał, że istotne znaczenie ma to, iż podmiot udostępniający swój potencjał w postępowaniu nie jest wykonawcą ?w rozumieniu ustawy.

Zdaniem autora:

Paweł? Sendrowski, radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

Odwołując się do art. 26 ust. 2b ustawy, faktycznie w sposób niebudzący wątpliwości nie nałożono na podmioty udostępniające swój potencjał obowiązku uczestniczenia w realizacji zamówienia. Jednak z punktu widzenia celowości tej regulacji można mieć zastrzeżenia co do słuszności wyroku sądu. Słuszne jest twierdzenie sądu, ?że ze względu na sformalizowany charakter procedury udzielania zamówień postanowienia ustawy należy interpretować w sposób ścisły. Jednak dopuszczenie możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich, które faktycznie ?nie będą podwykonawcami, a co do których zachodzą przesłanki wykluczenia ?z postępowania, może mieć dla przebiegu zamówienia określone skutki. Przecież ?z możliwości posiłkowania się potencjałem innego podmiotu korzystają wykonawcy, którzy sami nie są zdolni do wykonania zamówienia. Nie mają doświadczenia ?i zasobów. Natomiast, gdy podmiot trzeci zwolni się z realnego obowiązku brania udziału w zamówieniu, to stawia zamawiającego z niedoświadczonym wykonawcą ?w trudnej sytuacji.

Zamówienia Publiczne

Pozostało 93% artykułu