Marcin Chomiuk, Adam Usiądek: Wedle najlepszej wiedzy

Kalkulując rentowność transakcji sprzedaży udziałów albo akcji w spółce, trzeba wziąć pod uwagę również zakres potencjalnej odpowiedzialności majątkowej sprzedającego. Musi się nad tym zastanowić zarówno kupujący, jak i sprzedający – każdy ze swojej perspektywy.

Odpowiedzialność nie tylko za tytuł do praw udziałowych

Transakcja M&A ma zazwyczaj za przedmiot sprzedaż udziałów w spółce z o.o. albo akcji w spółce akcyjnej, a od niedawna w prostej spółce akcyjnej (ang. share deal). Kupujący nabywa w ten sposób prawa udziałowe w spółce, a tym samym pośrednio władztwo nad spółką i przedsiębiorstwem przez nią prowadzonym. Istotą takiej transakcji jest zatem przeniesienie władztwa nad składnikami ekonomicznymi spółki. Przy tak skonstruowanej transakcji dochodzi do pewnego rozszczepienia pomiędzy tym, co jest istotą transakcji (tj. szeroko rozumiane przedsiębiorstwo spółki), a tym, co jest jej bezpośrednim przedmiotem (udziały/akcje). Polskie prawo cywilne zasadniczo nie przewiduje odpowiedzialności sprzedającego za „wady” pośrednio przejmowanego przedsiębiorstwa, a przynajmniej jest to kwestia sporna. Ustawowa odpowiedzialność sprowadza się zasadniczo do bezpośredniego przedmiotu transakcji, a więc udziałów lub akcji. Dlatego też ważne jest, aby kwestie odpowiedzialności za stan ekonomicznych składników przejmowanej spółki uregulować na poziomie kontraktowanym. Ze względu na to praktyką transakcyjną jest, że w umowach przenoszących prawa udziałowe (ang. shares purchase agreement – SPA) składane są kupującemu przez sprzedającego gwarancje i zapewnienia dotyczące stanu prawnego i faktycznego, nie tylko odnoszące się do samych udziałów albo akcji, ale przede wszystkim do stanu finansów, rozliczeń podatkowych, majątku ruchomego i nieruchomego, umów, zezwoleń i innych obszarów dotyczących przedsiębiorstwa spółki, czyli tego, co stanowi jej wartość ekonomiczną.

Czytaj więcej

Opinie Prawne

Chomiuk, Usiądek: M&A – za co odpowiada sprzedający udziały lub akcje

Praktyką jest, że w umowach przenoszących prawa udziałowe składane są kupującemu przez sprzedającego gwarancje i zapewnienie dotyczące stanu prawnego i faktycznego, nie tylko odnoszące się do udziałów albo akcji spółki, ale też co do stanu finansów, rozliczeń podatkowych, majątku, umów, zezwoleń i innych obszarów dotyczących przedsiębiorstwa spółki.

W umowie strony określają również skutki prawne, które nastąpią, gdy złożone gwarancje i zapewnienia okażą się nieprawdziwe albo niekompletne. Zazwyczaj jest to zobowiązanie to naprawienia szkody, przywrócenia stanu zgodnego z zapewnieniami albo zwolnienie (kupującego lub spółki, której udziały lub akcje są przedmiotem transakcji) z odpowiedzialności. Istotne jest zatem, aby SPA precyzyjnie określał zakres gwarancji i zapewnień ustalających ramy odpowiedzialności sprzedającego.

Gwarancje i zapewnienia

Kupujący oczekuje od sprzedającego, aby składane gwarancje i zapewnienia miały charakter gwarancyjny, czyli by odpowiedzialność za ich niezgodność ze stanem rzeczywistym była niezależna od winy, wiedzy czy też staranności sprzedającego. Gwarancje i zapewnienia mają być obiektywnie zgodne ze stanem rzeczywistym lub prawnym. Sprzedający dąży w sposób oczywisty do tego, aby przynajmniej odpowiedzialność za niektóre gwarancje i zapewnienia powiązać z jego ograniczoną starannością w dociekaniu ich zgodności z prawdą.

Dlatego niektóre gwarancje i zapewnienia składane są „wedle najlepszej wiedzy” sprzedającego. Co to może oznaczać? Otóż tego nie wiadomo, o ile „najlepsza wiedza” nie zostanie zdefiniowana w SPA. Jej brak oznacza zdanie się w razie sporu na rozstrzygnięcie sądu. Może prowadzić to w szczególności do wykładni takiego sformułowania wskazującej na zwiększenie stopnia staranności sprzedającego, skoro ma on się wykazać najlepszą wiedzą, co można rozumieć, jako wiedzę uzyskaną w sposób szczególny, wykraczający ponad przeciętny w danych stosunkach.

Ograniczenie odpowiedzialności

Dokonując analizy opłacalności transakcji sprzedający stara się skwantyfikować jej rozmiar. Prowadzi to do uzgadniania z kupującym różnego rodzaju ograniczeń odpowiedzialności.

Przede wszystkim ustalany jest generalny, kwotowy limit odpowiedzialności. Zazwyczaj wynosi on 100 proc. ceny sprzedaży udziałów albo akcji w odniesieniu do odpowiedzialności za tytuł udziałowy do spółki, oraz pomiędzy 20 proc. a 60 proc. do pozostałych gwarancji i zapewnień. W tym ostatnim przypadku jest to kwestia bardzo płynna, zależna od wyników badania prawnego i podatkowego spółki – trudno mówić o jednym standardzie rynkowym.

Aby wykluczyć odpowiedzialność związaną z „drobnymi” niezgodnościami gwarancji i zapewnień, strony ustalają próg istotności. Zazwyczaj składa się z tzw. kwoty de minimis, która oznacza, że wszelkie niezgodności gwarancji i zapewnień generujące roszczenie do takiej kwoty nie muszą być przez sprzedającego naprawiane. Drugi próg to tzw. basket, czyli koszyk, do którego wpadają roszczenia nieprzekraczające kwoty de minimis. Jeżeli koszyk zostanie wypełniony takimi roszczeniami do oznaczonej kwoty, będącej wielokrotnością kwoty de minimis, sprzedający ma obowiązek naprawić niezgodności w sposób wskazany w umowie. Jego obowiązek – w zależności od ustaleń umownych – będzie się odnosił albo do kwoty przekraczającej wartość koszyka, albo też do wartości składającej się również na koszyk.

Kolejny sposób ograniczania odpowiedzialności odnosi się do okresu, w którym zgłoszenie żądania z tytułu naruszenia gwarancji i zapewnień spowoduje obowiązek podjęcia określonych działań przez sprzedającego. Również w tym przypadku w praktyce pojawiają się różne okresy: dłuższe dla naruszeń gwarancji i zapewnień podatkowych, związane z okresami przedawnienia zobowiązań podatkowych, krótsze dla zagadnień majątkowo-biznesowych. Spod takich ograniczeń wyłączane są naruszenia gwarancji i zapewnień dotyczące tytułu prawnego do praw udziałowych.

Odpowiedzialność zmniejszana jest również poprzez ustalenie, że gwarancje i zapewnienia nie obejmują okoliczności znanych kupującemu. Może to być daleko idące ograniczenie, które będzie zależało od sposobu zdefiniowania okoliczności uznawanych za znane kupującemu. Stosunkowo bezpieczne dla kupującego jest odwołanie się do dokumentów przekazanych do badania prawnego i ujawnionych w nich wprost niezgodności ze złożonymi później gwarancjami i zapewnieniami. Z perspektywy sprzedającego korzystne jest odwołanie się do wszystkich okoliczności ujawnionych kupującemu zarówno w toku badania prawnego i podatkowego, jak i w toku rozmów przedtransakcyjnych i negocjacji transakcyjnych. Takie ustalenie jest trudno akceptowalne dla kupującego, co nie powinno dziwić, skoro miałoby obejmować okoliczności ujawnione w zazwyczaj bogatej korespondencji mailowej i w toku rozmów telefonicznych, wideokonferencji, czy też spotkań.