Kalkulując rentowność transakcji sprzedaży udziałów albo akcji w spółce, trzeba wziąć pod uwagę również zakres potencjalnej odpowiedzialności majątkowej sprzedającego. Działanie to musi przeprowadzić zarówno kupujący, jak i sprzedają- cy – każdy ze swojej perspektywy.
Odpowiedzialność nie tylko za tytuł do praw udziałowych
Transakcja M&A ma zazwyczaj za przedmiot sprzedaż udziałów w spółce z o.o. albo akcji w spółce akcyjnej, a od niedawna w prostej spółce akcyjnej (ang. share deal). Kupujący nabywa w ten sposób prawa udziałowe w spółce, a tym samym w sposób pośredni władztwo nad spółką i przedsiębiorstwem przez nią prowadzonym. Istotą takiej transakcji jest zatem przeniesienie władztwa nad składnikami ekonomicznymi spółki. Przy tak skonstruowanej transakcji dochodzi do pewnego rozczepienia pomiędzy tym, co jest istotą transakcji (tj. szeroko rozumiane przedsiębiorstwo spółki), a tym, co jest jej bezpośrednim przedmiotem (udziały/akcje). Polskie prawo cywilne zasadniczo nie przewiduje odpowiedzialności sprzedającego za „wady” pośrednio przejmowanego przedsiębiorstwa, a przynajmniej jest to kwestia sporna. Ustawowy zakres odpowiedzialności sprowadza się zasadniczo do bezpośredniego przedmiotu transakcji, a więc udziałów lub akcji. Dlatego też ważne jest, aby kwestie odpowiedzialności za stan ekonomicznych składników przejmowanej spółki uregulować na poziomie kontraktowanym. Ze względu na to praktyką transakcyjną jest, że w umowach przenoszących prawa udziałowe (ang. shares purchase agreement – SPA) składane są kupującemu przez sprzedającego gwarancje i zapewnienie dotyczące stanu prawnego i faktycznego, nie tylko odnoszące się do samych udziałów albo akcji, ale przede wszystkim do stanu finansów, rozliczeń podatkowych, majątku ruchomego i nieruchomego, umów, zezwoleń i innych obszarów dotyczących przedsiębiorstwa spółki, czyli tego, co stanowi jej wartość ekonomiczną. W umowie strony określają również skutki prawne, które nastąpią, gdy złożone gwarancje i zapewnienia okażą się nieprawdziwe albo niekompletne. Zazwyczaj jest to zobowiązanie do naprawienia szkody, przywrócenia stanu zgodnego z zapewnieniami albo zwolnienie (kupującego lub spółki, której udziały lub akcje są przedmiotem transakcji) z odpowiedzialności. Istotne jest zatem aby SPA precyzyjnie określał zakres gwarancji i zapewnień ustalających ramy odpowiedzialności sprzedającego.
Najlepsza wiedza
Kupujący oczekuje od sprzedającego, aby składane gwarancje i zapewnienia miały charakter gwarancyjny, czyli by odpowiedzialność za ich niezgodność ze stanem rzeczywistym była niezależna od winy, wiedzy czy też staranności sprzedającego. Gwarancje i zapewnienia mają być obiektywnie zgodne ze stanem rzeczywistym lub prawnym. Sprzedający dąży w sposób oczywisty do tego, aby przynajmniej odpowiedzialność za niektóre gwarancje i zapewnienia powiązać z jego ograniczoną starannością w dociekaniu ich zgodności z prawdą. Stąd niektóre gwarancje i zapewnienia składane są „wedle najlepszej wiedzy” sprzedającego. Co to może oznaczać? Otóż tego nie wiadomo, o ile „najlepsza wiedza” nie zostanie zdefiniowana w SPA. Jej brak oznacza zdanie się w razie sporu na rozstrzygnięcie sądu. Może prowadzić to w szczególności do wykładni takiego sformułowania, wskazującej na zwiększenie stopnia staranności sprzedającego, skoro ma on się wykazać najlepszą wiedzą, co można rozumieć jako wiedzę uzyskaną w sposób szczególny, wykraczający ponad przeciętny w danych stosunkach.
Ograniczenie odpowiedzialności
Dokonując analizy opłacalności transakcji, sprzedający dąży do tego, aby skwantyfikować jej rozmiar. Prowadzi to do uzgadniania z kupującym różnego rodzaju ograniczeń odpowiedzialności.
Przede wszystkim ustalany jest generalny kwotowy limit odpowiedzialności. Zazwyczaj wnosi on 100 proc. ceny sprzedaży udziałów albo akcji w odniesieniu do odpowiedzialności za tytuł udziałowy do spółki oraz pomiędzy 20 proc. a 60 proc. do pozostałych gwarancji i zapewnień. W tym ostatnim przypadku jest to kwestia bardzo płynna, zależna od wyników badania prawnego i podatkowego spółki – trudno jest mówić o jednym standardzie rynkowym.
