Finansowanie sporów przez podmioty trzecie (tzw. third party funding; TPF) wpisuje się na stałe w obraz postępowań arbitrażowych. W pandemicznej rzeczywistości zdobywa coraz większą popularność we Francji i Niemczech. W Australii i Anglii zapewnia dostęp do wymiaru sprawiedliwości. Wskutek pandemii, w całej Wielkiej Brytanii zapotrzebowanie na TPF wzrosło dwukrotnie.
Jak wyglądamy na tle zachodnich rynków? W Polsce aktywnie działa już kilka międzynarodowych funduszy. Coraz częściej powodowie z sukcesem uzyskują zewnętrzne finansowanie w celu skutecznego dochodzenia roszczeń na drodze postępowania arbitrażowego.
Czytaj więcej
W przeciwieństwie do procedur sądowych, brak rygorystycznych przepisów i duża swoboda stron przy kształtowaniu zasad postępowania, pozwoliła arbitrażowi na szybkie przystosowanie się do nowych realiów w czasach w Covid-19.
Popularność zyskuje również finansowanie powodów przed sądami powszechnymi. Inaczej wygląda to jednak po drugiej stronie postępowania. Przyczyna jest prosta. Pozwani nie zdają sobie sprawy, że oni również mogą uzyskać finansowanie sporu przez zewnętrzny podmiot. A rynek w Polsce się zmienia i coraz większa liczba funduszy oferuje je w swoim portfolio.
Fundusz płaci
Na czym polega TPF? W skrócie, to pokrywanie przez stronę trzecią, najczęściej wyspecjalizowany fundusz inwestycyjny, różnego rodzaju kosztów związanych z postępowaniem, np. kosztów procesu, w tym kosztów obsługi prawnej procesu, kosztów i opłat sądowych, kosztów biegłych oraz ¬ innych kosztów organizacyjnych związanych przykładowo z obsługą postępowania od strony administracyjnej.
Przed podjęciem decyzji o finansowaniu fundusz przeprowadza niezależne, wnikliwe badanie ryzyka związanego ze sporem. W trakcie takiego badania ocenia się szanse na wygranie procesu oraz zaspokojenie roszczeń. Po pozytywnej weryfikacji i stwierdzeniu, że prawdopodobieństwo wygranej jest duże, a ryzyko ograniczone, fundusz pokrywa koszty procesu w zamian za umówione wynagrodzenie. Zwykle będzie nim wielokrotność kwoty zainwestowanej lub procent kwoty zasądzonej na rzecz finansowanego (np. 20 proc.). Dzięki finansowaniu procesu przez podmiot trzeci minimalizowane jest ryzyko ekonomiczne przedsiębiorcy. Nie ponosi on bowiem kosztów procesu nawet po jego przegraniu.
Uzyskanie finansowania ma również inną istotną zaletę. Często już sama informacja o nim może skłonić przeciwnika procesowego do zmiany stanowiska, wycofania się ze sporu czy zawarcia ugody. Co istotne, TPF zwykle nie zamyka drogi do zawarcia ugody, bo taką okoliczność można przewidzieć w umowie.
Liczenie kosztów
Najczęściej o finansowaniu sporów mówi się z perspektywy powoda, czyli podmiotu, który inicjuje postępowanie przed sądem powszechnym lub trybunałem arbitrażowym. Decydując się na wszczęcie sporu, powód liczy się z koniecznością poniesienia kosztów i na tę okoliczność odpowiednio się przygotowuje, np. zawczasu zabezpiecza środki własne lub korzysta właśnie z finansowania zewnętrznego.
Sytuacja pozwanego jest zgoła odmienna. Nierzadko zaskakiwany jest perspektywą wieloletniego i kosztownego sporu. Niezależnie od tego, czy roszczenie drugiej strony jest uzasadnione, pozwany musi szybko znaleźć środki na skuteczną obronę. To sytuacja szczególnie problematyczna w czasach pandemii, kiedy wielu przedsiębiorców walczy z negatywnym cash flow. A w takich przypadkach również można skorzystać z finansowania sporu przez fundusz.
Finansowanie strony pozwanej, choć zdarza się coraz częściej, z dwóch powodów jest nadal wyjątkiem, a nie regułą. Pierwszy to wspomniany już brak świadomości – pozwani przedsiębiorcy zwyczajnie nie wiedzą o możliwości skorzystania z takiego finansowania.
Po drugie, finansowanie pozwanych jest możliwe tylko po spełnieniu dodatkowych warunków. Nie wystarczy więc ocena przez fundusz, że szanse na skuteczną obronę przewyższają ryzyko przegrania procesu. Struktura finansowania jest tutaj bardziej skomplikowana i wymaga większej kreatywności w określaniu potencjalnych źródeł zysku.
W jakich sytuacjach można skorzystać z finansowania po stronie pozwanej? Najczęściej wtedy, gdy fundusz będzie mógł otrzymać wynagrodzenie w wyniku spieniężenia sukcesu pozwanego. Przykładów takich sytuacji jest wiele.
Udział obu stron
Dotyczy to na przykład roszczeń wzajemnych. W sytuacji, gdy pozwany przedsiębiorca ma zasadne i znaczne roszczenie wzajemne wobec powoda, podmiot finansujący zgadza się sfinansować koszty udziału pozwanego i powoda wzajemnego w całym procesie, w oparciu o określoną część wygranego roszczenia wzajemnego. Trzeba jednak zaznaczyć, że model ten ma rację bytu jedynie wówczas, gdy szansa powodzenia roszczenia wzajemnego pozwanego przewyższa ryzyko związane z przegraną.
Innym przykładem będą aktywa i prawa generujące przychody, takie jak najem nieruchomości czy prawa własności intelektualnej. Możliwość uzyskania finansowania istnieje również w sporach sądowych i arbitrażowych, w których pozwany stoi przed ryzykiem utraty aktywów generujących znaczne dochody. W takich sytuacjach najczęściej zawierana jest umowa z finansującym, dająca funduszowi udział w przyszłych zyskach czerpanych z aktywów będących przedmiotem sporu. Przy czym udział ten będzie większy od wartości udzielonego pozwanemu finansowania.
Przykładem może być postępowanie dotyczące nieruchomości, z której czerpane są zyski z tytułu najmu lub dzierżawy. W przypadku wygranej w zamian za sfinansowanie kosztów i opłat związanych ze sporem finansujący otrzyma nie tylko zwrot udzielonego finansowania, ale również określony procent przychodów z najmu przez umówiony czas lub do umówionej wysokości.
Podobna sytuacja może nastąpić np. przy sporach dotyczących udziałów w spółkach, wieloletnich umów wyłącznej dystrybucji, umów na dostawę energii lub praw własności intelektualnej. Fundusze wykazują również zainteresowanie sporami o ustalenie prawa do aktywa o znacznej wartości.
Fundusz, podejmując decyzję o udzieleniu finansowania, odciąża przedsiębiorcę, przejmując ryzyka związane z prowadzeniem sporu. Każdorazowo ostateczna ocena zasadności i ryzyka związanego z udzieleniem finansowania należy do funduszu. Warto jednak prowadzić działalność świadomie i w przypadku otrzymania pozwu pamiętać o możliwości uzyskania finansowania obrony. Zwłaszcza gdy pozwany przedsiębiorca zamiast tworzyć rezerwy na wieloletnie postępowania sądowe woli przeznaczać finanse na inwestycje i rozwój.
Magdalena Papiernik-König, jest adwokatem, counsel w Praktyce Rozwiązywania Sporów,
Dominika Durchowska, LL.M., jest adwokatem i partnerem w Praktyce Rozwiązywania Sporów w Kochański & Partners
