Jacek Sokołowski: Demokracja potrzebuje kompromisu elit

Dobrze działającego państwa nie zbudują żadne, choćby najlepsze przepisy. Państwo tworzą ludzie i ich zachowania. Normy prawne mogą oczywiście na te zachowania wpływać i je modyfikować, ale w wymiarze fundamentalnym dla funkcjonowania państwa, czyli w obrębie reguł ustalających zasady rywalizacji o władzę i zasady jej sprawowania, kluczowe jest to, w jaki sposób najważniejsze dla tegoż państwa grupy ludzi (elity) definiują relacje pomiędzy sobą. Nie zawsze musi się to odbywać świadomie, niekiedy „wypracowanie" reguły może być wynikiem wyczerpania przeciwników, którzy dojdą do wniosku, że stan równowagi jest bardziej opłacalny od permanentnej wojny. Instytucje, tak wielbione przez konserwatystów, to nic innego jak sformalizowanie, w drodze wyraźnego bądź dorozumianego konsensusu, pewnych relacji w obrębie świata władzy i polityki, które elita danego kraju uznała za pożądane – lub przynajmniej za takie, które zapewniają poszczególnym grupom wystarczający stan równowagi.

Zasada rządów prawa i trójpodział władzy, na których swoje funkcjonowanie oparły z powodzeniem kraje Zachodu są takim właśnie konsensusem elit. Aby zrozumieć, na czym tak naprawdę polega konflikt wokół wprowadzanych przez PiS zmian w wymiarze sprawiedliwości, należy najpierw uświadomić sobie, co stanowi istotę kompromisu zawartego w tych formułach i dlaczego kompromis ten nigdy nie został w Polsce osiągnięty lub też co najwyżej osiągnięty został jedynie pozornie.

Twórcy prawa

Trójpodział władzy to w istocie ustalenie zasad rządzących kreacją prawa powszechnie obowiązującego. Tego, którego moc sprawcza – ze względu na stojący za nim aparat państwowego przymusu – jest znacznie większa niż w przypadku reguł konstytucyjnych. Decydujący wpływ na treść norm pozwalających regulować ludzkie zachowania i zarządzać konfliktem społecznym uzyskały w nowożytnym państwie dwie grupy ludzi: elita polityczna i elita prawnicza. Ta pierwsza stanowi prawo w sensie formalnym (w demokracji – z wykorzystaniem organów przedstawicielskich, czyli przede wszystkim parlamentu) i narzuca w sformułowanych przez siebie przepisach określony kierunek polityki publicznej. Ta druga poprzez wykładnię przepisu, niezbędną do zastosowania go do konkretnego przypadku, uzupełnia jego treść, a niekiedy ją zmienia. Dopiero połączenie obydwu tych czynności tak naprawdę tworzy prawo, co elegancko ujmuje hermeneutyczna koncepcja, w myśl której „prawo" jako byt w sensie ontologicznym istnieje tylko przez chwilę, w momencie jego zastosowania.

W tradycji anglosaskiej, bogatej w historyczne doświadczenia rozwoju common law, sądom wprost przyznaje się rolę prawotwórczą. W Europie kontynentalnej rola sędziego postrzegana jest jako bardziej podporządkowana, jednak i tam nie sposób znaleźć kraj, w którym orzeczenia sądów nie zmieniałyby w jakimś stopniu treści prawa stanowionego. Przywoływana niekiedy formuła Monteskiusza („sędzia jest tylko ustami ustawy") jest w istocie martwa. Gdyby spróbować ją zastosować, sędzia sprowadzony by został jedynie do roli urzędnika, wykonującego przepisy dosłownie, co do litery. Jest to jednak niemożliwe.

System prawny, aby zachować elastyczność i adekwatny poziom responsywności na oczekiwania społeczne, musi w pewnych sferach dopuszczać przy wydaniu indywidualnego rozstrzygnięcia stosunkowo szeroki zakres swobodnego uznania, opartego na poczuciu sprawiedliwości. Stosowanie prawa (domena sędziów – trzeciej władzy) zawiera w sobie element indywidualnej oceny sytuacji, który jest zbędny przy wykonywaniu prawa (domena władzy drugiej). Policjant, wystawiając mandat za przekroczenie prędkości, ma jedynie ustalić, że prędkość została przekroczona. Nie interesują go motywacje kierowcy i inne – być może szczególne – okoliczności. Jednak sędzia, sądzący kierowcę za śmiertelne potrącenie pieszego, weźmie takowe pod uwagę i na wymiar kary wpływ będzie miało to, że do wypadku doszło podczas jazdy z ciężko chorym dzieckiem do szpitala, a ofiara była pod wpływem alkoholu. Gdyby bezdusznie zastosował sztywny „taryfikator", nakazujący za tego rodzaju wypadek wymierzyć obligatoryjnie ściśle określoną sankcję, wyrok uznalibyśmy przecież za niesprawiedliwy.

Sztuka interpretacji

Prawotwórcza rola sądów szczególnego znaczenia nabiera w obszarze prawa prywatnego (cywilnego), czyli w obrębie norm regulujących przede wszystkim stosunki majątkowe obywateli. Ze względu na konieczność abstrakcyjnego formułowania przepisów, kwalifikacja konkretnej sytuacji do normy prywatnoprawnej niemal zawsze zawiera w sobie element prawotwórczy. Ta prawidłowość pojawiła się w już w starożytnym Rzymie, odkąd odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez czworonoga (jak dosłownie formułował to pierwszy rzymski akt prawa stanowionego, czyli ustawa XII Tablic) rozciągnięta została mocą rozstrzygnięć sądowych na właścicieli... strusi. Udział sądu w kreacji prawa prywatnego odgrywa współcześnie kluczową rolę w funkcjonowaniu państwa: w dynamicznie zmieniającym się świecie tylko sędzia dysponujący możliwością szerokiej (a więc prawotwórczej) interpretacji normy, jest w stanie skutecznie zastosować ją do rzeczywistości społecznej. O tym, jak bardzo zawodny jest w tym względzie mechanizm administracyjny świadczą liczne – skuteczne! – przypadki obchodzenia prawa i podążające za nimi kolejne jego nowelizacje.

Sędziowie (współ)tworzą prawo w dużej mierze dlatego, że nie da się rządzić nowoczesnym, szalenie złożonym państwem i sterować współczesnym, skomplikowanym życiem społecznym wyłącznie za pomocą mechanizmu administracyjnego. Próbowały tego systemy totalitarne i upadły. Upadły nie dlatego, że były „złe", lecz dlatego że były mniej efektywne od państw, których elity polityczne potrafiły delegować zarządzanie i regulację pewnych obszarów wyspecjalizowanej i autonomicznej elicie prawniczej, która poprzez swoją działalność prawotwórczą potrafi dostosować prawo do zmieniających się potrzeb i oczekiwań społecznych. Aby tego skutecznie dokonać, elity polityczne musiały jednak zawrzeć z prawnikami wspomniany na wstępie kompromis. Polega on na niepisanym, ale wyraźnym rozgraniczeniu sfer działania obu grup: politycy gwarantują prawnikom szeroki, ale określony zakres autonomii, w obrębie którego „prawo w działaniu" zmieniać może prawo stanowione, zaś prawnicy powstrzymują się od działań, które torpedowałyby całkowicie kierunki polityki publicznej, wytyczone w prawie stanowionym przez elitę polityczną.

Kompromis ten nie jest „sztywny" i ustalony raz na zawsze, jego granice bywają przesuwane, jednak dopóki istnieje generalna zgoda obu elit, co do tego, jaki zakres ich działania jest wzajemnie akceptowalny, dopóty system prawno-polityczny działa stabilnie. W zamian za rezygnację z ambicji interpretowania prawa całkowicie wbrew intencjom tych, którzy je ustanowili, prawnicy uzyskują dużą autonomię co do funkcjonowania i kształtowania składu własnej grupy, co formalnie przybiera postać zasady niezawisłości sędziego i niezależności sądownictwa jako specyficznej korporacji.

Instytucjonalnym zwieńczeniem tego kompromisu stały się w ostatnim półwieczu sądy konstytucyjne: organy złożone z prawników wybranych w trybie politycznym (ale najczęściej ponadpartyjnym) i cieszących się zaufaniem elity politycznej. Im powierzono decydowanie, czy kreowana w parlamencie polityka publiczna nie narusza „podstawowych reguł gry", spisywanych w konstytucji. Ale nie tylko, zwróćmy bowiem uwagę, że w wielu krajach poprzez tzw. konkretną kontrolę konstytucyjności (badanie, czy konstytucyjnie gwarantowane prawa nie zostały naruszone poprzez zastosowanie przepisu w konkretnej sprawie) sądy konstytucyjne kontrolują również zakres swobody sądów powszechnych w ich roli prawotwórczej. W ten sposób sądy konstytucyjne stają się strażnikami prawno-politycznego kompromisu elit.

Konsensus, którego nigdy nie było

Trójpodział władzy nie jest abstrakcyjną formułą, której trzeba bronić w imię ideałów zadeklarowanych przez XVIII-wiecznych filozofów. Jest funkcjonalnym rozwiązaniem problemu odwiecznej rywalizacji dwóch grup społecznych, bez których żadne państwo nie może istnieć, a których udana współpraca zapewnia mu sukces. I rozwiązania tego nie da się zadekretować żadnym konstytucyjnym przepisem; musi on być oparty o konsensus wypracowany wspólnie przez te grupy. Konsensus, którego w Polsce nigdy tak naprawdę nie było.

Jego warunkiem jest bowiem przede wszystkim pewne minimum homogeniczności elity politycznej. Musi ona – przy wszystkich podziałach partyjnych – postrzegać się jako całość legitymizowana do rywalizowania w swoim gronie o władzę. Tylko wtedy może jako całość „układać się" z innymi elitarnymi grupami i określać z nimi zasady koegzystencji. Tymczasem w III Rzeczypospolitej głównym celem głęboko podzielonej elity politycznej jest dążenie do delegitymizacji „drugiej strony". Konkurencyjne obozy polityczne walczą w Polsce nie o władzę, lecz o prawo do istnienia. Dzięki temu elita prawnicza (zwłaszcza sędziowska) otrzymała w Polsce pozycję w innych krajach niespotykaną. Bez negocjowanego (jak na Zachodzie) kompromisu uzyskała ona bowiem zarówno całkowitą niezależność, jak i brak ograniczeń co do zakresu ingerencji w politykę publiczną.

Po części było to wynikiem transformacyjnego przypadku: przy Okrągłym Stole negocjatorzy strony solidarnościowej dążyli do zagwarantowania sądownictwu jak największej autonomii wobec władzy wykonawczej. Wynikało to z faktu, że ta ostatnia pozostać miała do 1993 roku w rękach PZPR – ustalenia okrągłostołowe rezerwowały przecież dla legalizowanej opozycji zaledwie rolę koncesjonowanego krytyka poczynań władzy (adekwatnie do przyznanej Solidarności liczby miejsc w Sejmie). Układ sił zmienił się dopiero po wyborach czerwcowych, obnażających słabość partii komunistycznej, która nie potrafiła już zrobić użytku z zagwarantowanych jej instytucjonalnie przewag. Ale wtedy nikt nie miał już głowy do zajmowania się sądownictwem.

Emancypacja sędziów

W cieniu walki polityków o legitymizację (początkowo w ramach zidentyfikowanego przez prof. Mirosławę Grabowską „podziału postkomunistycznego") sądownictwo wyemancypowało się od nich całkowicie, po czym... zaczęło wchodzić w kolizję z polityką poszczególnych rządów. Nie stało się bytem par excellence politycznym, nie artykułowało swojej agendy i nawet tylko w niewielkim stopniu ją miało. Ale w zestawieniu z ogólnym imposybilizmem struktur państwowych, okazało się skuteczne w torpedowaniu polityki publicznej. I tak się składa, że w niektórych kluczowych kwestiach była to polityka przez PiS kreowana bądź dla PiS-owskich elit ważna. Sądownictwo skutecznie zablokowało bowiem lustrację oraz walkę z korupcją podjętą po utworzeniu CBA. W obydwu przypadkach to orzeczenia Sądu Najwyższego doprowadziły do takiej interpretacji kluczowych przepisów (definicja świadomej i tajnej współpracy oraz zasady oceny dowodów zdobytych metodą prowokacji), że zastopowały możliwość realizowania za ich pomocą celów politycznych. Powstrzymanie rozliczeń z przeszłością było zresztą ewidentnym interesem dużej części środowiska sędziowskiego (co widać było w zjawiskach takich jak sabotowanie powstania sądu lustracyjnego, niewydolność w procesach autorów stanu wojennego i komunistycznych oprawców czy uznanie przez SN za legalne stosowania dekretu o stanie wojennym).

W ten sposób sądownictwo (a dokładniej: jego wąska elita, skupiona w sądach apelacyjnych i Sądzie Najwyższym, określana w zawodowym żargonie mianem „sędziów pałacowych"), stała się samodzielnym – i samowolnym – aktorem, mogącym przechylać szalę na korzyść jednej ze stron politycznego sporu, toczonego przez dwie walczące ze sobą na śmierć i życie elity polityczne. Wybory 2015 roku i zdobyta w nich po raz pierwszy samodzielna większość jednej partii zburzyły jednak ten stan tymczasowej równowagi, PiS zaś – właśnie z tych powodów – wyraźnie wskazał sądownictwo jako swojego wroga politycznego. I dlatego głównym celem reform Zbigniewa Ziobry stało się nie deklarowane początkowo usprawnienie orzekania (to osiągnięte miało zostać niejako „przy okazji"), lecz w istocie radykalne ograniczenie wpływu sądownictwa na treść prawa.

Drogą do tego celu miało stać się zapewnienie politykom partii rządzącej głosu decydującego zarówno w procesie mianowania nowych sędziów, jak i w kwestii obsady kluczowych stanowisk w sądownictwie, z Sądem Najwyższym na czele. Problem w tym, że takie rozwiązanie jest równie odległe od funkcjonalnego kompromisu elit, co stan obecny. Nie będzie bowiem dobrze działać państwo, w którym sędziowie władni są zinterpretować „na odwrót" każdy przepis uchwalony przez parlament – ale państwo, w którym sędziowie są tylko ministerialną biurokracją nie będzie wcale lepsze.

Sprawne państwo

Zmiany forsowane przez resort sprawiedliwości rozwiązywały polityczny problem PiS: jak rządzić, w sytuacji gdy organy stosujące prawo mogą narzucać zupełnie dowolną jego interpretację? Nie rozwiązywały jednak problemu fundamentalnego: jak stworzyć takie państwo, w którym sędziowie stosując prawo współtworzą je (co jest niezbędne), nie zmieniając jednak zasadniczo jego znaczenia w kluczowych obszarach (co uniemożliwiałoby rządzenie)? Czy w dzisiejszej Polsce da się ten problem w ogóle rozwiązać?

Na pewno nie „za jednym zamachem", poprzez taką czy inną zmianę przepisów. W istocie bowiem nie chodzi tu o przepisy, lecz o ukształtowanie się w miarę spójnych elit, podzielających w pewnym zakresie wspólne wartości i wspólne pojęcie racji staniu, potrafiących – w obrębie tej wspólnoty – wypracować mechanizm racjonalnego toczenia sporów. To zmiana społeczna, a wielkie zmiany społeczne dokonują się latami. Jednak niektóre działania polityczne mogą je przyspieszać lub hamować; mogą też kanalizować je w określonym kierunku. Prawo może wprowadzać rozwiązania sprzyjające racjonalizacji sporów pomiędzy aktorami politycznymi – lub też sprawiające, że opłacają im się jałowe konflikty.

Wydaje się, że kryzys polityczny, którego świadkami właśnie jesteśmy, tworzy sytuację umożliwiającą popchnięcie relacji pomiędzy światem prawa a światem polityki na nowe tory. A dzięki swoim niedawnym decyzjom, istotnym graczem w tym procesie może stać się Andrzej Duda.

Swoim wetem zablokował planowane przez PiS drastyczne zaburzenie dotychczasowej – z punktu widzenia państwa nieoptymalnej – równowagi. Znalazł się w ten sposób w trójkącie pomiędzy dwiema skonfliktowanymi elitami politycznymi a elitą prawniczą. Ta ostatnia, z uwagi na radykalizm propozycji rządowych, redukujących jej rolę do minimum, stoi pod ścianą – i w tej pozycji może być skłonna do kompromisu (który do tej pory odrzucała, zasłaniając się sloganami o niezawisłości sędziowskiej). Partnerem dla prezydenta w proponowanych rozwiązaniach mogą zatem stać się sędziowie – niekoniecznie wszyscy. Elita prawnicza, podobnie jak polityczna, nie jest bowiem homogeniczna. O ile „sędziowie pałacowi" dysponują dużą i dyskrecjonalną władzą, o tyle „liniowi", czyli orzekający w sądach niższych instancji (przede wszystkim rejonowych) zostali w toku kolejnych „reform" mających poprawić wydolność sądownictwa, zredukowani w dużej mierze do roli bliższej urzędnikom niż sędziom.

Oprócz wprowadzenia nowej równowagi w relacjach prawników z politykami, konieczne jest też zatem sformułowanie koncepcji definiującej relacje pomiędzy „pałacową" elitą sędziowską, a szeregowymi sędziami. Próba zbalansowania tych relacji, nawet udana, nie będzie oznaczać, że automatycznie wygaśnie fundamentalny spór o granice swobody sędziów w kreowaniu prawa, jednak może nadać mu nowe ramy, w obrębie których zachowania aktorów będą ewoluować w stronę tak pożądanego ostatecznego kompromisu, nie zaś – jak obecnie – w stronę okopania się na maksymalistycznych pozycjach.

Konstytucyjna szansa

Zaakceptowanie przez graczy nowych reguł jest możliwe, gdyż dynamika obecnego kryzysu zachwiała pozycjami wszystkich i stwarza dla wszystkich zagrożenia – ale też i szanse. Przedstawienie przez prezydenta propozycji, na które zgodzi się przynajmniej część środowiska sędziów, postawi opozycję w sytuacji, w której trudno jej będzie kontestować prezydenckie pomysły. Społeczne protesty przeciwko reformie Ziobry, pod które skutecznie „podpięły się" Platforma Obywatelska i Nowoczesna nie były bowiem manifestacjami „aby znów było jak było". Zgromadziły one – na tym polegała ich nowa jakość – w dużej mierze ludzi, którzy gotowi są poprzeć zmiany.

Jeżeli partie „opozycji totalnej" będą chciały skonsumować tę świeżą legitymizację, którą uzyskały podczas niedawnych demonstracji, to nie mogą upierać się przy zachowaniu status quo. Platforma Obywatelska, jeżeli chce przetrwać, musi przestać być partią ancien regime'u i stać się partią „lepszej zmiany". Być może w końcu to zrozumie. Prawo i Sprawiedliwość chce zmniejszyć wpływ sądownictwa na treść prawa i zwiększyć przewidywalność jego stosowania przez sędziów. Partyjna kontrola nad sądami nie musi być jedynym środkiem do tego celu i jeżeli prezydentowi uda się zaproponować alternatywną drogę, Jarosław Kaczyński nie musi jej odrzucać. Może zatem pojawić się moment, w którym w interesie zarówno partii rządzącej, jak i opozycji będzie poparcie prezydenckich postulatów. Jeżeli obie strony to dostrzegą, zaistnieje „moment konstytucyjny". PiS i PO razem dysponują wszak większością pozwalającą zmienić ustawę zasadniczą.

Zmuszenie głównych antagonistów polskiej sceny politycznej do wspólnego uchwalenia nowelizacji konstytucji może wydawać się nierealistyczne, jednak prezydent tak naprawdę nie ma alternatywy. Przedłożenie własnych, szczegółowych projektów ustaw postawi go – jak trafnie zauważył Ludwik Dorn – w sytuacji, w której po wniesieniu ich do Sejmu, utraci nad nimi kontrolę i w razie wprowadzenia w nich przez PiS drastycznych zmian, nakierowanych na realizacje modelu partyjnej kontroli nad sądami, będzie miał do wyboru albo zawetować „swoje" ustawy, albo bezsilnie podpisać akty, których treść będzie zbieżna z tym, co już raz zawetował.

Dlatego Andrzej Duda swoją obietnice z orędzia powinien zrealizować poprzez sformułowanie propozycji zmian konstytucyjnych. Jeżeli partie je odrzucą, stracą na tym one, nie prezydent. Prezydent w razie niemożności osiągnięcia kompromisu między PiS a opozycją na arenie parlamentarnej będzie mógł dążyć do poddania swego projektu pod referendum (co przy okazji okaże się spójne z jego wcześniejszymi zapowiedziami). Ma w rękach narzędzia, którymi może szachować zarówno opozycję (pozbawienie jej legitymizacji, płynącej z nowej jakości protestów), jak i większość rządzącą (dalsze weta i rozbijanie jedności PiS). Ma szansę wypromowania rozwiązań, na których każdy z aktorów coś zyskuje, zaś w razie ich odrzucenia – zyskuje on sam, bowiem projekt noweli konstytucyjnej może stać się podstawą programu politycznego, na jaki ewidentnie istnieje społeczne zapotrzebowanie.

Punkt równowagi

Aby tak się stało, prezydent musi zaproponować autorskie pomysły na nową równowagę pomiędzy elitą polityczną a elitą prawniczą, oraz na kształt relacji w obrębie tej ostatniej. Wymaga to wzięcia pod uwagę trzech obszarów:

– Proces kreacji najwyższych elit sędziowskich (Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny, ewentualnie również sądy apelacyjne). Proces ten musi zostać do pewnego stopnia upolityczniony, jednak nie upartyjniony. Kandydaci na sędziów mogliby być nominowani w możliwie zdemokratyzowanym procesie zarówno przez organy samorządu sędziowskiego, jak i przez ciało pośredniczące takie jak Krajowa Rada Sądownictwa, jednak decyzja o ich wyborze (realna decyzja, czyli wybór jednego spośród kilku kandydatów) musiałaby być podejmowana przez organ polityczny, cieszący się szeroką legitymacja wyborczą. Czyli albo przez kwalifikowaną większość sejmową, albo przez prezydenta (możliwe jest zresztą połączenie obu tych rozwiązań, np. poprzez postanowienie, że w razie niemożności uzyskania przez Sejm większości kwalifikowanej, wyboru spośród nominowanych kandydatów dokonuje prezydent).

– Zdemokratyzowanie procedury nominowania i mianowania sędziów „liniowych". W stosunku do dotychczasowego modelu powinna być ona zdecentralizowana i umożliwiać wielotorowe wejście do zawodu. O ile w przypadku „sędziów pałacowych" muszą oni uzyskać akceptację elit politycznych dla objęcia swojej funkcji, o tyle w przypadku szeregowych sędziów pożądane jest, aby tworzyli oni środowisko możliwie różnorodne i nie „przefiltrowane" przez scentralizowany proces nominacyjny, skupiony w rękach jednego organu. Można to osiągnąć poprzez wprowadzenie dopuszczalności wyłaniania sędziów I instancji w wyborach powszechnych przy jednoczesnym utrzymaniu quasi-automatyzmu karier sędziowskich dla absolwentów Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury (która pod pewnymi warunkami mogłaby nawet zostać – tak jak chciał tego Zbigniew Ziobro – „szkołą ministerialną"). Uzupełniająco można dopuścić, że określona ilość etatów w sądach poszczególnych szczebli obsadzana jest w drodze otwartego konkursu. Dla zachowania spójności systemowej, sam akt powołania dokonywany może być przez prezydenta.