Michal Romanowski: Wielki Mały Akcjonariusz, czyli Enron w wersji polskiej

Upadek Enronu w 2001 r. stał się przykładem, że corporate governance i kontrola rynku kapitałowego mogą być fikcją. Akcje Enronu na rok przed upadkiem, tj. w 2001 r., były wyceniane na nowojorskiej giełdzie papierów wartościowych na ponad 75 mld dol. Rada dyrektorów Enronu została uznana za jedną z pięciu najbardziej profesjonalnych przez opiniotwórczy amerykański magazyn „Chief Executive". Mimo to w 2001 r. w ciągu kilkunastu dni wartość akcji Enronu spadła o 80 proc., czyli o 60 mld dol. Audytor Enronu pochodził z tzw. wielkiej piątki (Arthur Andersen).

Polska doczekała się swojego Enronu. Wartość szkód wyrządzonych przez GetBack SA szacuje się na 4 mld zł. Mówi się łącznie o około 20 tysiącach osób poszkodowanych. GetBack wyrządził szkodę pod okiem Komisji Nadzoru Finansowego, audytora z tzw. wielkiej czwórki, renomowanych analityków rynkowych, mediów branżowych i agencji ratingowych. GetBack był gwiazdą polskiego rynku kapitałowego. Przeprowadził ofertę publiczną akcji, otrzymał od giełdy warszawskiej dyplom za efektywne wykorzystywanie możliwości rynku kapitałowego oraz pozytywne rekomendacje analityków, agencji ratingowych i audytora z tzw. wielkiej czwórki.

Czytaj także: Decyzja prezesa UOKiK przedstawia dokładnie proces sprzedaży obligacji, a w szczególności, przez kogo był inicjowany

X

Nie pytaj, co Abris zrobił dla ciebie, lecz co ty zrobiłeś dla Abrisu

Corporate governance opisuje, jak właściciel może kontrolować sposób zarządzania jego aktywami przez zarządzających oraz sposób, w jaki zarządzający powinni zarządzać aktywami właściciela. Jak to było w przypadku GetBacku? Wystarczy zapoznać się z wywiadem, którego miesięcznikowi „Forbes" udzielił prezes funduszu Abris, głównego akcjonariusza GetBacku. Z wywiadu dowiadujemy się, że w spółce publicznej „Wielki Akcjonariusz" jest bezbronny wobec zarządu. Gdyby teza ta była prawdziwa, autor wywiadu zasługiwałby na Nagrodę Nobla w dziedzinie corporate governance.

Wywiad w „Forbesie" zaczyna się od pretensji prezesa Abrisu: Ci, którzy nas krytykują, a sami zarabiali na „hojności" byłego zarządu GetBacku, sami stawiają się w niekorzystnym świetle. Dziś łatwo powiedzieć: „Ale to przecież było oczywiste, bo wszyscy to widzieli". Skoro widzieliście, to czemu nam nie mówiliście?

20 stycznia 1961 r. podczas inauguracyjnej przemowy prezydenckiej John F. Kennedy powiedział: „Nie pytaj, co twój kraj może zrobić dla ciebie, pytaj, co ty możesz zrobić dla swojego kraju". Wydaje się, że prezes Abrisu parafrazuje słowa prezydenta Kennedy'ego, mówiąc poszkodowanym przez GetBack: „Nie pytaj, co Abris zrobił, aby zapobiec aferze GetBacku, ale pytaj, co ty zrobiłeś, aby ostrzec Abris przed zarządem GetBacku". Odpowiedź corporate governance na słowa prezesa Abrisu brzmi: „Nie pytaj, co inni mogli i powinni zrobić dla Abrisu, ale pytaj, co Abris powinien był zrobić dla tysięcy interesariuszy GetBacku, czyli tych, którzy powierzyli własne pieniądze GetBackowi, ufając, że jego właścicielem jest renomowany i profesjonalny fundusz Abris".

Czy skutkiem wejścia na giełdę jest osłabienie nadzoru właścicielskiego? W opinii prezesa Abrisu winne jest prawo, które rzekomo osłabia mechanizmy kontroli rady nadzorczej spółki publicznej, gdyż „w spółkach prywatnych rada nadzorcza ma dalej idące kompetencje niż w publicznych". Odpowiadając na pytanie dziennikarza: „Rozumiem, że jak GetBack wszedł na giełdę, to odpuściliście trochę kontrolę nad zarządem?", szef Abrisu stwierdza: „Absolutnie nie, natomiast w spółkach publicznych trzeba szanować rozdział kompetencji między jej organami, zgodnie z kodeksem spółek handlowych".

Jednak żaden przepis prawa nie różnicuje uprawnień kontrolnych rady nadzorczej spółki publicznej i niepublicznej. Kodeks spółek handlowych dostrzega wręcz konieczność wzmocnienia aktywności rady nadzorczej spółki akcyjnej publicznej, wprowadzając wymóg, aby jej minimalna liczba członków wynosiła pięć. Większa liczba członków rady nadzorczej umożliwia tworzenie komitetów w ramach rady nadzorczej oraz powoływanie w jej skład niezależnych członków, co ma wzmacniać skuteczność kontroli nad zarządem. Spółki publiczne mają obowiązek tworzenia komitetu audytu, który ustawowo ma zagwarantowane duże kompetencje w systemie kontroli wewnętrznej i systemie zarządzania ryzykiem. Rada nadzorcza może delegować swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. W przypadku członka rady nadzorczej wybranego w drodze głosowania oddzielnymi grupami, każda grupa może delegować jednego spośród wybranych przez siebie członków rady nadzorczej do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych. Członkowie ci mają prawo uczestniczenia w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym, a zarząd jest obowiązany zawiadomić ich uprzednio o każdym swoim posiedzeniu. Taki członek rady nadzorczej sprawuje nadzór niezależny od nadzoru sprawowanego przez radę jako organ kolegialny. W celu wykonywania swoich obowiązków rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki.

Rozdział kompetencji organów spółki akcyjnej nie oznacza osłabienia funkcji kontroli właścicielskiej. Jego celem jest jasne zdefiniowanie obowiązków skorelowanych z kompetencjami członków organów spółki oraz przypisanie do tego odpowiedzialności cywilnej i karnej w razie prowadzenia spraw spółki ze szkodą dla jej interesu. Abris miał wszystkie instrumenty pozwalające mu na sprawowanie aktywnego nadzoru nad zarządem GetBacku. Dysponował większością głosów na walnym zgromadzeniu pozwalającą mu kształtować skład zarządu i rady nadzorczej poprzez dobór profesjonalnych i uczciwych osób, a także dokonać wymiany osób nieprofesjonalnych lub nieuczciwych.

Członkowie zarządu wobec spółki podlegają ograniczeniom ustanowionym w k.s.h. w statucie, w regulaminie zarządu oraz w uchwałach rady nadzorczej i walnego zgromadzenia. Członek zarządu może być w każdej chwili odwołany lub zawieszony w czynnościach przez radę nadzorczą i walne zgromadzenie. Rada nadzorcza i walne zgromadzenia kształtują wynagrodzenie zarządu. Rada nadzorcza może delegować swojego członka w skład zarządu. Wprowadzony w k.s.h. zakaz wydawania zarządowi wiążących poleceń co do prowadzenia spraw spółki przez walne zgromadzenie i radę nadzorczą nie oznacza osłabienia kontroli właścicielskiej. W praktyce zakaz wydawania zarządowi wiążących poleceń jest instrumentalnie wykorzystywany przez wiodących akcjonariuszy i rady nadzorcze, aby uwolnić się od odpowiedzialności za sprawowanie aktywnego nadzoru właścicielskiego ze szkodą dla akcjonariuszy mniejszościowych.

Sami o sobie

Na swojej stronie internetowej Abris podaje, że zarządza aktywami o wartości 1,3 mld euro. Ma to świadczyć o zaufaniu, jakim obdarzają go inwestorzy. W zakładce „About us" czytamy, że „przez okres ponad 10 lat, profesjonaliści z Abris pracują razem, zjednoczeni wspólną wizją i etycznymi wartościami. Abris jest mocno nastawiony, aby inwestować powierzone mu pieniądze odpowiedzialnie, tak aby osiągnąć najlepsze zyski dzięki inwestowaniu w spółki, które będą liderami biznesu przyszłości".

To ważna deklaracja, która zakłada aktywne zaangażowanie profesjonalistów Abrisu w każdą ze spółek, w które Abris inwestuje. Potwierdza to deklaracja Abrisu, stosownie do której: „Nasz międzynarodowy zespół – zlokalizowany w Warszawie, Bukareszcie, Nikozji i Wielkiej Brytanii – szczyci się tym, że jest partnerem dla wyjątkowych przedsiębiorców i wspiera ich w przedsięwzięciach gospodarczych".

Przechodząc do zakładki „Our approach", dowiadujemy się, że w Abrisie „Pracujemy, aby zbudować wartość naszych inwestycji przez bliską współpracę i wielki szacunek dla naszych partnerów biznesowych. Wierzymy, że dobry i efektywny corporate governance jest warunkiem zasadniczym dla budowania silnych spółek oraz ostatecznie dla maksymalizowania wartości dla akcjonariuszy".

Nawigując po stronie Abrisu, docieramy do zakładki „Investment criteria", gdzie Abris pisze: „Dodajemy wartość do naszych spółek portfelowych przez pracę w bliskim partnerstwie z zarządami nabytych spółek, aby stale udoskonalać strategię i działalność operacyjną. Dodatkowo łączymy naszą własną ekspertyzę z wiedzą specjalistyczną zewnętrznych doradców, aby pomóc naszym biznesom udoskonalać i wzmacniać przewagę konkurencyjną, i w ten sposób zwiększać potencjał wzrostu przychodów. Oczekujemy, że nasza współpraca z zarządem będzie konstruktywna i częsta zarówno w postaci formalnej przez udział w pracach zarządu, jak i w postaci nieformalnych kontaktów, stosownie do potrzeb".

Prezes Abrisu powinien odpowiedzieć, dlaczego nie kontrolował zarządu GetBacku zgodnie ze swoim DNA przedstawionym na stronie internetowej. Dlaczego Abris jest właścicielem, który nie wie, co się dzieje w jego spółce? Jak swoje obowiązki wypełniali przedstawiciele Abrisu w RN? Czy byli oni – jak określa to Warren Buffet – jedynie roślinami doniczkowymi w sali posiedzeń, gdzie odbywały się spotkania rady nadzorczej Abrisu? Czy Abris wystarczająco interesował się inwestycją, której ryzyko ponosili klienci Abrisu, powierzając swoje pieniądze nie GetBackowi, ale Abrisowi, który następnie powierzył powierzone mu pieniądze zarządowi GetBacku, którego miał być partnerem biznesowym? Można odnieść wrażenie, że Abris jako właściciel i jego przedstawiciele w radzie nadzorczej GetBacku są najbardziej poszkodowani tym, co stało się w GetBacku. Z wywiadu prezesa Abrisu wyłania się obraz Abrisu jako akcjonariusza, który podobnie jak rada nadzorcza GetBacku, nic nie widział i niczego nie wiedział. Nadzór właścicielski to nie jest ślepa i bezgraniczna wiara, ale profesjonalna kontrola.

Nie całkiem Mały Wielki Człowiek

W filmie „Mały Wielki Człowiek" Dustin Hoffman wciela się w Jacka Crabba, którego rodzina została zabita przez Indian. Film opowiada o chłopcu, którego wychowali Czejenowie. Jack Crabb przez Indian był uważany za białego, a przez białych za Indianina. Jack Crabb żyjący na pograniczu dwóch kultur XIX-wiecznej Ameryki był m.in. rewolwerowcem, osadnikiem, handlarzem, przewodnikiem, świadkiem bitwy nad Little Bighorn, pomocnikiem Dzikiego Billa Hickoka, mężem czterech Indianek, zwiadowcą „granatowych koszul". Szukając własnej tożsamości, miota się między stronami konfliktu, przynależąc na swój sposób do każdej z nich. W efekcie jest rozdarty odwieczną konfrontacją cywilizacji. Jack Crabb, będący człowiekiem niskiego wzrostu, zasłużył na przydomek Małego Wielkiego Człowieka.

Warto obejrzeć film „Mały Wielki Człowiek", aby nie mylić go z pojęciem „Wielki Mały Akcjonariusz" w ujęciu ukazanym w wywiadzie dla „Forbesa". Źle rysuje się przyszłość corporate governance, jeżeli szefowie funduszy private equity tak tłumaczą swój brak kontroli nad zarządem. Corporate governance to nieustanne przywracanie spółce właściciela, ale jeżeli właściciel nie czuje się właścicielem, to żadne regulacje nie pomogą. Warto poczytać pisane przez Warrena Buffeta i Charlesa Thomasa Mungera corocznie od 1977 r. listy do akcjonariuszy Berkshire Hathaway. Szefowi Abrisu i członkom rady nadzorczej GetBacku z nominacji Abrisu chętnie udostępnię w celach edukacyjnych napisaną pod moim kierunkiem i obronioną z wyróżnieniem w 2019 r. na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego w 2019 r. pracę magisterską pani mgr Katarzyny Zarzyckiej „Corporate governance oczami Warrena Buffeta". Pomijając oceny prawne, nie wydaje się przesadne oczekiwanie, aby szef Abrisu i jego przedstawiciele w radzie nadzorczej GetBacku zamiast szukać przyczyn poza sobą, wypowiedzieli magiczne słowo „przepraszam". Parafrazując wiersz poety Zbigniewa Herberta „Potęga smaku", cisną się na usta słowa „To wcale nie wymaga wielkiego charakteru, wystarczy odrobinę koniecznej przyzwoitości i odwagi, lecz w gruncie rzeczy jest to sprawa smaku, tak smaku".

A o wywiadzie w „Forbesie" z jednej strony warto pamiętać ku przestrodze, ale z drugiej nie warto pamiętać, aby nie uczyć się tego, czego nie ma w prawie i czego próżno szukać, odwołując się do zdrowego rozsądku i przyzwoitości.

Autor jest profesorem nauk prawnych