Finansowanie islamskie

W międzynarodowych kancelariach prawnych są działy poświęcone obsłudze transakcji finansowania islamskiego. Polscy prawnicy powinni przynajmniej mieć świadomość tego trendu – uważa Beata Paxford

Publikacja: 18.04.2011 04:45

Finansowanie islamskie

Foto: Rzeczpospolita, Paweł Gałka

Red

Islamskie instytucje finansowe obecne w ponad 50 państwach na świecie wykorzystywane są na szeroką skalę zarówno do finansowania inwestycji sektora prywatnego, jak i państwowego. Szacuje się, że obecnie działa ich już ponad 270, z czego około 54 w Europie.

Riba: bez odsetek

Finansowanie islamskie (ang. islamic finance) to jedyny rodzaj finansowania, który na stałe związany został z religią i z niej się wywodzi. Jest to również jedyny rodzaj działalności finansowej zgodny z zasadami islamu, gdzie podstawowym aktem prawnym jest Koran – święta księga islamu. Przyjęto w niej zakazy i zasady, których przestrzeganie stanowi o jego odrębności na tle globalnego rynku finansowego.

Do najbardziej znanych należy riba, czyli zakaz pobierania nienależnych opłat obejmujący zakaz pobierania odsetek. Ponadto zakazane są asymetria informacyjna stron umowy (gharar), hazard (maisir/quimar), a także nieuczciwa reklama.

Podstawą funkcjonowania finansowania islamskiego jest współpraca stron przy wykonywaniu umowy; partnerzy powinni być świadomi swoich praw i obowiązków, a żaden z nich nie może bogacić się kosztem drugiego. Umowy naruszające zasady finansowania islamskiego są traktowane jako sprzeczne z islamem i tym samym nieważne ex lege.

Etyczne postawy promowane przez finansowanie islamskie zyskały popularność w czasach obecnego kryzysu gospodarczego. Można powiedzieć, iż od 2008 roku finansowanie islamskie wpisuje się na trwałe w globalny nurt finansowy.

Obrót generowany przez te instytucje wynosi ok. 500 mln dolarów, natomiast stopa wzrostu plasuje się na poziomie

15 proc. per annum. Wśród europejskich instytucji działających zgodnie z szariatem (tj. z zasadami prawa islamskiego) wspomnieć należy o Gatehouse Bank plc czy też Islamic Bank of Britain – oba funkcjonują w Wielkiej Brytanii. Obecnie prowadzone są prace nad możliwością zastosowania instrumentów finansowania islamskiego w krajach takich, jak Francja czy Irlandia.

Rosnące zainteresowanie tym szczególnym rodzajem finansowania wymaga przybliżenia polskiemu czytelnikowi instrumentów islamic finance wykorzystywanych przy finansowaniu projektów.

Istisna: w sektorze publicznym

Instrumentem islamskiego project finance wykorzystywanym do finansowania przedsięwzięć infrastrukturalnych dla sektora publicznego jest istisna.

Istotą istisny jest wytworzenie przez wykonawcę danej rzeczy/towaru, zgodnie z zamówieniem. Przedmiot istisny nie może istnieć w chwili zawierania umowy. W przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia ze zwykłą umową sprzedaży (salam) bądź z umową sprzedaży typu cena + marża (murabaha). Wykonawca nie może wytworzyć zamówionej rzeczy z materiałów dostarczonych przez zamawiającego, gdyż wtedy byłaby to umowa pracy (ujra). Jednakże wykonawca jest uprawniony do wykorzystania materiałów osoby trzeciej, jeśli nie dysponuje własnymi. Ponadto jest uprawniony (jeśli nie zastrzeżono przeciwnie w umowie) do podzlecania wykonania części prac osobom trzecim.

Przedmiot istisny powinien być zgodny z szariatem i stanowić dzieło pracy rąk ludzkich. Oznacza to, że przedmioty takie jak broń czy instrument muzyczny nie będzie mógł powstać w ramach istisny i spowoduje nieważność takiej czynności ab initio. Co więcej, wyhodowanie zwierzęcia czy rośliny również nie będzie uważane za zgodne z Szaria ze względu na brak działania człowieka.

Umowę istisny można wypowiedzieć w każdym czasie przed podjęciem prac przez wykonawcę. Jeśli wykonawca rozpocznie pracę, umowę będzie można rozwiązać jedynie za porozumieniem stron. Umowa istisny nie może zawierać postanowień zakazanych w islamie, tak jak wspomniana wcześniej riba czy gharar odnosząca się do asymetrii informacyjnej, niejasności czy dwuznaczności umownej.

Wynagrodzenie w istisnie musi być określone w sposób niebudzący wątpliwości. Podobnie rzecz się ma z terminem jego zapłaty. Strony powinny w umowie określić całość wynagrodzenia, a także możliwość zapłaty w ratach. Zapłata wynagrodzenia w ratach jest praktykowana w istisnie z uwagi na jej charakter odmienny od umowy sprzedaży (np. Murabaha), gdzie preferuje się zapłatę całości wynagrodzenia w momencie zawarcia umowy (ang. spot payment). Dopuszcza się zmianę wysokości wynagrodzenia w okresie obowiązywania umowy, jednakże musi to wynikać z woli stron i być podyktowane okolicznościami faktycznymi (np. znaczącym wzrostem cen materiałów budowlanych). W istisnie możliwe jest zastosowanie kar umownych obciążających wykonawcę w momencie zwłoki w wytworzeniu lub wydaniu rzeczy.

W istisnie nie praktykuje się kary umownej dla zamawiającego spóźniającego się z zapłatą wynagrodzenia. Albowiem pobieranie dodatkowych pieniędzy od ustalonej wcześniej kwoty generuje powstawanie zakazanych w islamie odsetek.

Omawiając instytucję istisny, nie sposób pominąć tzw. istisny równoległej (ang. parallel istisna). Termin ten odnosi się do zawarcia dwu lub więcej niezależnych od siebie umów istisny przez jeden podmiot. Oznacza to, iż jeden podmiot może w zależności od zawartej przez siebie umowy istisny funkcjonować zarówno jako wykonawca, jak i zamawiający. Przy czym umowy zawierane przez jeden wspólny podmiot powinny być od siebie całkowicie niezależne, tj. wykonanie jednej nie może być zależne od wykonania drugiej.

BOT: gdy zamawiającym jest rząd

Istisna wykorzystywana jest przede wszystkim w realizacji dużych projektów infrastrukturalnych, takich jak np. budowa autostrad czy terminali gazowych. Rolę zamawiającego pełni zazwyczaj rząd danego państwa zainteresowany wybudowaniem konkretnego obiektu. Z uwagi na brak know-how czy środków decyduje się zlecić wykonanie firmom z właściwym zapleczem i doświadczeniem. Wykonawca zamiast wynagrodzenia w pieniądzu otrzymuje możliwość użytkowania wytworzonej rzeczy i pobierania pożytków. Umowa w takim wypadku obejmuje określony okres czasu (w tym okres użytkowania rzeczy i pobierania z niej pożytków w ramach wynagrodzenia), po którym nastąpi wydanie obiektu zamawiającemu.

W projektach infrastrukturalnych istisna funkcjonuje często w ramach kontraktów typu BOT (ang. built – operate – transfer). W umowie BOT, podobnie jak w istisnie, wykonawca zobowiązuje się do wykonania zlecenia, np. wybudowania hali sportowej. W BOT zleceniodawca (rząd danego państwa) udziela wykonawcy tzw. concession period (okres, na który udzielono „koncesji"), w trakcie którego wykonawca pobiera pożytki z wybudowanego przez siebie obiektu. Umowy BOT funkcjonują w inwestycjach realizowanych we współpracy sektora publicznego i prywatnego (PPP).

Musharaki: spółki specjalnego przeznaczenia

Przy projektach PPP praktykuje się tworzenie spółek specjalnego przeznaczenia (SPV, special purpose vehicle) z udziałem wykonawcy i spółki państwowej. W takim wypadku spółka SPV jest wykonawcą projektu, a wynagrodzenie dzielone jest między wspólników spółki w zależności od struktury udziałowej spółki. Spółka SPV staje się właścicielem obiektu, przy czym w miarę upływu czasu udziały spółki prywatnej są przejmowane przez spółkę państwową (za wynagrodzeniem dodatkowym).

W finansowaniu islamskim spółka SPV w projekcie BOT będzie działała w oparciu o instytucję musharaki mutanaqisah, czyli muszaraki ustającej. Istotą musharaki ustającej jest bowiem wykonanie danego przedsięwzięcia przez stworzoną w tym celu spółkę, w której jeden ze wspólników dostarcza kapitał na realizację tegoż projektu, a drugi posiada know-how i może go wykonać. Przy czym udział jednego ze wspólników będzie się zmniejszał na korzyść drugiego.

Aby całość transakcji (czyli budowa obiektu przez spółkę SPV, pobieranie pożytków, sprzedaż udziałów spółce państwowej) była zgodna z szariatem, konieczne jest zawarcie kilku niezależnych od siebie umów. Gdyby bowiem całość transakcji uregulowana była w jednej umowie, mielibyśmy do czynienia z obecnością wielu kontraktów w jednym, co powodowałoby nieważność ex lege takiej umowy. Dlatego też najpierw należałoby zawrzeć umowę istisny, a potem umowę musharaki. Przy czym każda z umów musiałaby być (z założenia) niepowiązana z innymi umowami w transakcji.

Zastosowanie przedstawionych tu instrumentów finansowania islamskiego pozwala na połączenie wymogów zgodności z szariatem z realizacją projektów typu BOT czy PPP. Są to o tyle interesujące instytucje prawa islamskiego, które nie pozostają w tyle globalnego rynku project finance. W dobie globalizacji rynków finansowych i wchodzenia finansowania islamskiego do mainstreamu polscy prawnicy i przedsiębiorcy powinni zdawać sobie sprawę z ogromnego potencjału, jaki drzemie w finansowaniu islamskim. Finansowaniu, które można realizować zarówno na gruncie polskim, jak i w ramach inwestycji w państwach islamskich.

Autorka jest starszym prawnikiem w warszawskiej kancelarii Röhrenschef

Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Święczkowski nie zmieni TK, ale będzie bardziej subtelny niż Przyłębska
Opinie Prawne
Ewa Szadkowska: Biznes umie liczyć, niech liczy na siebie
Opinie Prawne
Michał Romanowski: Opcja zerowa wobec neosędziów to początek końca wartości
Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Komisja Wenecka broni sędziów Trybunału Konstytucyjnego
Materiał Promocyjny
Jak budować współpracę między samorządem, biznesem i nauką?
Opinie Prawne
Rafał Dębowski: Zabudowa terenów wokół lotnisk – jak zmienić linię orzeczniczą