Zgodnie z obowiązującym brzmieniem ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) zamawiający ma obowiązek zatrzymać wadium wraz z odsetkami w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawi żądanych dokumentów, oświadczeń lub nie wyrazi zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.

Zabór wadium przez zamawiającego jest więc możliwy wyłącznie w sytuacji, gdy wskazane przesłanki wystąpią łącznie, tj. wykonawca nie uzupełni dokumentów lub nie wyrazi zgody na poprawienie innej omyłki, co bezpośrednio spowoduje niemożliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Nowelizacja ustawy PZP, w tym treści art. 46 ust. 4a uznanego uprzednio za swoiste narzędzie służące do poprawy sytuacji finansowej zamawiających, co do zasady okazała się korzystna dla ogółu wykonawców. Wprowadziła ona bowiem drugą przesłankę zaboru wadium wskazującą, że zamawiający dokonuje zaboru wadium, wyłącznie gdy działanie wykonawcy w postaci braku odpowiedzi na wezwanie powoduje brak możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

O ile prezentowany w orzecznictwie cel przepisu jako instrumentu do zwalczania zmów cenowych wykonawców jest słuszny (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 7 lipca 2011 r., sygn. II CSK 675/10), o tyle okoliczności jego stosowania przez wielu zamawiających w brzmieniu przed nowelizacją należy uznać za wątpliwe.

Przesłanki z ustawy

Zmiana zakresu stosowania omawianej instytucji znacząco ograniczyła liczbę wykonawców, którzy będąc uczestnikami postępowania, mogą utracić wniesione wadium. Co więcej, wymaga podkreślenia, że wspomniany przepis dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy wykonawca fizycznie nie złoży dokumentów lub oświadczeń będących treścią wezwania zamawiającego. Inaczej mówiąc, dyspozycja wskazanego przepisu nie będzie spełniona, gdy wykonawca przedstawi jakikolwiek dokument, tj. również taki, który nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) wyrażonym m.in. w wyroku z 20 października 2010 r. (KIO 2190/10).

W momencie kiedy wydawałoby się, że przesłanki stosowania zaboru wadium są w końcu jasne, pierwsze problemy z interpretacją nowej treści przepisu pojawiają się już, gdy dany tryb postępowania przewiduje dodatkowy etap, tj. aukcję.

Na wstępie należy jednak przypomnieć, że w przeciwieństwie do licytacji elektronicznej aukcja nie jest odrębnym trybem udzielania zamówienia publicznego. Aukcja stanowi pewnego rodzaju dogrywkę, która może być przeprowadzona, jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej decyduje się na dalszy etap. Warunkiem aukcji jest złożenie co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu oraz uprzednie jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu.

Kilka odpowiedzi

Kiedy więc rzeczywiście działanie wykonawcy będzie skutkować brakiem możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu z aukcją? Wydaje się, że poprawnych odpowiedzi może być kilka. Brak szczegółowych regulacji oraz orzecznictwa sprawia, że dysponent postępowania, tj. zamawiający, otrzymał dużą swobodę w wykładni przepisu dotyczącego zaboru wadium, a tym samym w ocenie jego zasadności. Wszystko to sprawia, że właściwych jest kilka wariantów postępowania w zależności od etapu, tj. przed aukcją czy w jej trakcie.

Po pierwsze, ze względu na formę aukcji uzasadniony jest zabór wadium wszystkim wykonawcom, którzy zostali odrzuceni jeszcze przed jej rozpoczęciem, ponieważ po aukcji oferta każdego z tych wykonawców mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Po drugie, w sytuacji gdy aukcja pomimo odrzuceń się odbywa, równie zasadne będzie pozostawienie wadium wszystkim wykonawcom odrzuconym przed aukcją. Omawiany przepis stanowi bowiem wyraźnie: „(...) co powodowało brak możliwości wybrania oferty (...)". Dalszy bieg aukcji nie będzie więc pozwalał na stwierdzenie przedmiotowej okoliczności wobec ofert odrzuconych.

Zgodnie z powyższym zamawiający w zależności od przyjętej przez siebie interpretacji przepisu będzie decydował o zaborze również w kontekście tego, czy odrzucona oferta była trzecia, czwarta czy piąta w kolejności. Oferta, która była piąta czy szósta i nie przesądzała o tym, czy w ogóle dojdzie do aukcji, nie powodowałaby również możliwości wyboru oferty takiego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Po trzecie, w postępowaniach z aukcją każde odrzucenie oferty może w pewien sposób powodować tzw. brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Jeżeli w postępowaniu wpłynęły trzy oferty, a jedna zostaje odrzucona, to uzasadniony będzie zabór wadium temu wykonawcy, który ją złożył. Jego oferta po aukcji mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, jednak na skutek odrzucenia aukcja się nie odbędzie i oferta ta nie będzie miała szansy zostać wybraną.

Podkreślić przy tym należy, że dla zaboru wadium przez zamawiającego nie ma znaczenia, czy wykluczona oferta została uznana za najkorzystniejszą przed aukcją, czy była druga lub trzecia. Argument ten traci jednak aktualność, gdy odrzucone zostaną dwie z trzech złożonych ofert, tj. gdy będzie więcej niż jeden wykonawca, przez którego aukcja się nie odbędzie.

Jedno jest pewne. Instytucja zaboru wadium nigdy nie znajdzie zastosowania, jeżeli w postępowaniu złożono wyłącznie dwie oferty papierowe, tj. aukcja się nie odbędzie, a odrzucenie dotyczy drugiej z nich. Wynika to bezpośrednio z treści ustawy PZP oraz zasady określonej w art. 94 ust. 3 – zamawiający musi pamiętać, że każda kolejna oferta może się okazać pierwszą, tj. najkorzystniejszą.

Nowelizacja ustawy PZP nie rozwiązała wszystkich problemów związanych z zaborem wadium, a zamawiający mogą w sposób swobodny dokonywać wykładni spornego przepisu. Niestety, w tej sytuacji wykonawcom pozostaje czekać na rozstrzygnięcie powyższego dylematu, które z pewnością przyniesie orzecznictwo KIO.

CV

Piotr Trębicki, radca prawny, partner w kancelarii Czublun Trębicki

Rafał Kmiecik, aplikant radcowski w tej kancelarii