Zgodnie z obowiązującym brzmieniem ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) zamawiający ma obowiązek zatrzymać wadium wraz z odsetkami w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawi żądanych dokumentów, oświadczeń lub nie wyrazi zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Zabór wadium przez zamawiającego jest więc możliwy wyłącznie w sytuacji, gdy wskazane przesłanki wystąpią łącznie, tj. wykonawca nie uzupełni dokumentów lub nie wyrazi zgody na poprawienie innej omyłki, co bezpośrednio spowoduje niemożliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Nowelizacja ustawy PZP, w tym treści art. 46 ust. 4a uznanego uprzednio za swoiste narzędzie służące do poprawy sytuacji finansowej zamawiających, co do zasady okazała się korzystna dla ogółu wykonawców. Wprowadziła ona bowiem drugą przesłankę zaboru wadium wskazującą, że zamawiający dokonuje zaboru wadium, wyłącznie gdy działanie wykonawcy w postaci braku odpowiedzi na wezwanie powoduje brak możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
O ile prezentowany w orzecznictwie cel przepisu jako instrumentu do zwalczania zmów cenowych wykonawców jest słuszny (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 7 lipca 2011 r., sygn. II CSK 675/10), o tyle okoliczności jego stosowania przez wielu zamawiających w brzmieniu przed nowelizacją należy uznać za wątpliwe.
Przesłanki z ustawy
Zmiana zakresu stosowania omawianej instytucji znacząco ograniczyła liczbę wykonawców, którzy będąc uczestnikami postępowania, mogą utracić wniesione wadium. Co więcej, wymaga podkreślenia, że wspomniany przepis dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy wykonawca fizycznie nie złoży dokumentów lub oświadczeń będących treścią wezwania zamawiającego. Inaczej mówiąc, dyspozycja wskazanego przepisu nie będzie spełniona, gdy wykonawca przedstawi jakikolwiek dokument, tj. również taki, który nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) wyrażonym m.in. w wyroku z 20 października 2010 r. (KIO 2190/10).
