Pracownik musi się zgodzić
Najwięcej problemów sprawił jednak zamawiającym artykuł mówiący o sposobie dokumentowania przez wykonawcę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (art. 36 ust. 2 pkt 8a lit a). Pozostawiona przez ustawodawcę pozorna swoboda dokumentowania ograniczona jest bowiem przez inne akty prawne, przede wszystkim przez ustawę o ochronie danych osobowych. Należy podkreślić, że dokumenty zbierane przez wykonawcę nie są dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, nie mogą być żądane np. na etapie oceny oferty.
Brakuje przy tym podstawy prawnej do udostępnienia zamawiającemu dokumentów zawierających m.in. dane osobowe zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji konkretnego zamówienia publicznego, w szczególności zawartych umów o pracę. Do dokonania takiej czynności niezbędna jest bowiem zgoda każdego z pracowników. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem generalnego inspektora danych osobowych (obecnie prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych) zgoda może być uznana za podstawę prawną, tylko jeśli została wyrażona dobrowolnie. Trudno mówić o takiej dobrowolności w relacji „pracodawca – pracownik". Może bowiem dochodzić do wymuszania takiej zgody.
Bez podawania nazwisk
Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii potwierdził powyższe zastrzeżenia. Sprecyzował zatem, że zamawiający mogą żądać od wykonawców „zanonimizowanych umów o pracę, oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określone czynności, zaświadczeń właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę określających liczbę odprowadzonych składek lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie przez pracodawcę pracowników do ZUS".
Ustawa w tej materii nie daje więc zamawiającemu wskazówek, czego może żądać od wykonawcy (należy podkreślić, że zamawiający musieli czekać na wytyczne Urzędu Zamówień Publicznych). Nakłada również na niego obowiązek oceny, czy przy wykonywaniu danego zamówienia obowiązkowe jest zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę. Jest to o tyle kłopotliwe, gdyż to on – jako dysponent środków publicznych –będzie odpowiadał za naruszenie przepisów ustawy, jeżeli np. nieprawidłowo postawi wymóg zatrudnienia przez wykonawców pracowników na podstawie umowy o pracę (czym naruszy de facto zasadę równego traktowania).
Wskazywać sposoby
Aby zamówienia publiczne mogły jeszcze bardziej niż dotychczas aktywizować rynek pracy, muszą być zamówieniami społecznie odpowiedzialnymi. Decyzję ustawodawcy, który wprowadził do ustawy art. 29 ust. 3a, należy uznać za krok w dobrą stronę. Planowana na 2020 r. nowa ustawa o zamówieniach publicznych powinna jednak w tej materii nie tyle nakładać nowe obowiązki, ile w sposób niebudzący wątpliwości wskazywać na zakres wymaganych dokumentów i oświadczeń potwierdzających zatrudnienie pracowników, których można wymagać od wykonawcy, mając na względzie przepisy o ochronie danych osobowych. ?
