E-przetargi publiczne przy zamówieniach podprogowych

W całym zgiełku dotyczącym pełnej elektronizacji zamówień publicznych dla zamówień o dużej wartości (tzw. zamówienia powyżej progu unijnego), która weszła w życie 18 października 2018 r., pominięto rozważania dotyczące zamówień o mniejszej wartości. Do nich zaś również stosuje się przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: PZP). Co prawda ustawodawca odłożył w czasie uwzględnienie tych zamówień przy pełnej elektronizacji aż do 2020 r. Nie wyeliminowało to jednak problemów praktycznych związanych z ich udzielaniem po 18 października br.

Przesunięcie w czasie

Z przepisów PZP wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym dokumentu JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dodatkowo, ustawodawca wskazał, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, w tym JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Czytaj też:

Zamówienia publiczne: podpis pod ofertą wystarczy

Zamówienia publiczne: zasada proporcjonalności przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu

Spór o kwotę od jakiej będzie stosowane prawo zamówień publicznych

Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne

Ustawa dopuszcza jednak w określonych sytuacjach możliwość odstąpienia od użycia komunikacji elektronicznej w ramach zamówienia. Niestety, nie zawierają one w sobie możliwości niestosowania przepisów dotyczących elektronizacji w zakresie zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne.

Przepisy dotyczące elektronizacji weszły częściowo w życie już 28 lipca 2016 r. Uczestnicy rynku zamówień publicznych mieli więc ponad dwa lata na to, aby się w pełni przygotować do całkowitej elektronizacji zamówień publicznych. Niemniej jednak w lipcu 2018 r. doszło do kolejnej nowelizacji przepisów PZP – tym razem odraczającej stosowanie przepisów dotyczących elektronizacji dla zamówień poniżej progów unijnych do 1 stycznia 2020 r. Jak wskazano w uzasadnieniu do nowelizacji z lipca 2018 r.: „głównym celem projektowanych zmian w ustawie o zmianie ustawy PZP jest przesunięcie w czasie obowiązku elektronizacji zamówień w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych". Celem ustawodawcy była chęć skorelowania wejścia w życie pełnej elektronizacji dla wszystkich zamówień publicznych z uruchomieniem Platformy e-Zamówień.

Część zamawiających została postawiona przed dokonaniem niełatwego wyboru. Niektórzy z nich korzystają już bowiem z platform zakupowych, które mają wspomagać ich procesy udzielania zamówień. Skoro zatem są posiadaczami tych platform, to prawdopodobnie chcieliby je wykorzystywać do wszystkich udzielanych przez siebie zamówień, nie tylko tych powyżej progu unijnego.

Może zatem powstać wątpliwość u zamawiających – czy można korzystać z dobrodziejstw elektronizacji również dla postępowań o mniejszej wartości?

Forma oferty wykonawcy

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, w postępowaniach poniżej progów unijnych wszczętych i niezakończonych przed 1 stycznia 2020 r., oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że to zamawiający, na potrzeby konkretnego postępowania, ustala zasady komunikacji, w tym składania ofert.

Niemniej jednak, przyjmując wyłącznie literalne brzmienie tego przepisu, nie jest możliwe jednoczesne dopuszczenie składania ofert w danym postępowaniu w formie pisemnej lub elektronicznej. Użycie przez ustawodawcę spójnika „albo" nakazuje zamawiającemu dokonanie wyboru. I to od danego zamawiającego będzie zależało ewentualne dopuszczenie składania ofert w formie elektronicznej.

Wykonawcy muszą zatem wykazywać się ogromną czujnością. Mają obowiązek dostosować czynność złożenia oferty, a w szczególności dokumentów do niej dołączanych, do formy wymaganej przez zamawiającego w danym postępowaniu.

Gdyby wykonawca złożył ofertę niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, taka oferta podlegałaby odrzuceniu jako niezgodna z treścią ustawy. Przepisy PZP nie przewidują bowiem konwalidacji czynności złożenia oferty w odpowiedniej formie (podpisanej tradycyjnie własnoręcznym podpisem czy też za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego).

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze swoich wyroków: „zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty złożonej bez zachowania formy pisemnej. Podstawą tej czynności jest zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP. Oferta złożona z naruszeniem przepisów o formie jest bowiem sprzeczna z przepisami PZP i jednocześnie nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. przepisów k.c., określających skutki niezachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności" (wyrok z 7 kwietnia 2014 r., KIO 537/14). Choć ten wyrok został wydany w oparciu o poprzednio obowiązujące przepisy PZP, to w aktualnym stanie prawnym zachowa swoją aktualność.

Dokumenty: w jakiej formie

Sposób komunikacji między zamawiającym a wykonawcą w postępowaniu podprogowym wszczętym już po 18 października 2018 r. powinien być dostosowany do tego, w jakiej formie mają być złożone oferty. Oznacza to, że jeżeli zamawiający ustali, że w danym postępowaniu oferty można składać w formie elektronicznej, to zupełnie bezzasadne wydaje się być prowadzenie komunikacji w formie pisemnej (jak wskazuje ustawa – za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za pośrednictwem posłańca).

Zatem to zamawiający w dokumentacji postępowania (SIWZ) musi wskazać, jaka forma komunikacji jest właściwa w danym postępowaniu. Wykonawca jest zaś zobowiązany się do niej dostosować.

Podsumowując, jeśli dany zamawiający chce, to może prowadzić postępowania podprogowe w dokładnie takiej samej formule i postaci, jak to robił dotychczas. Korzystając z narzędzi przewidzianych przez ustawodawcę, może w ten sposób prowadzić postępowania aż do 1 stycznia 2020 r. Niemniej jednak zamawiający, którzy posiadają odpowiednią platformę zakupową lub chcą skorzystać z opcji proponowanej przez Urząd Zamówień Publicznych (miniPortal + ePUAP), mogą prowadzić zamówienia podprogowe w formie elektronicznej. Może się to dla nich okazać o tyle przydatne, że możliwe będzie sprawdzenie elektronizacji zamówień publicznych również na postępowaniach o mniejszej wartości, gdzie liczba żądanych i składanych dokumentów jest zdecydowanie mniejsza.

Wykonawca musi przy tym pamiętać, że jego obowiązkiem jest dostosowanie się do zasad wyznaczonych w danym postępowaniu przez zamawiającego.

Autor jest associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki DZP