Pozornie swobodny wybór między OFE a ZUS

Maks i Albert, bohaterowie kultowej „Seksmisji", obudzili się pewnego dnia w świecie bez mężczyzn. Ich hibernacja, początkowo planowana jako krótkotrwały eksperyment, w niezaplanowany sposób przedłużyła się do 50 lat. Dużo mniej, bo zaledwie kilka miesięcy na przełomie 2013 i 2014 r., wystarczyłoby, aby zahibernowany na ten okres Polak obudził się w świecie bez OFE. Z racji naszej płci niezręcznie nam, autorom tego tekstu, oceniać, czy świat bez mężczyzn byłby gorszy niż świat bez OFE. Dlatego też skupimy się na prawnych zagadnieniach wprowadzonego przez ustawę z 6 grudnia 2013 r. mechanizmu tzw. automatycznej migracji z OFE do ZUS.

Mechanizm ten sprowadza się do ustanowienia reguły domyślnej, polegającej na automatycznym przypisaniu do ZUS każdego, kto w przewidzianym w ustawie okresie („okienku transferowym") nie złoży oświadczenia o pozostaniu w OFE. Owo okienko transferowe obejmuje okres od 1 kwietnia do 31 lipca 2014 r., z możliwością zmiany decyzji w kolejnych okienkach transferowych, otwieranych  z częstotliwością igrzysk olimpijskich – co cztery lata.

Opisany mechanizm został przedstawiony opinii publicznej jako przywrócenie wolności wyboru i w dyskusji nad konstytucyjnością zmian w OFE jawił się jako najmniej kontrowersyjny. Bliższa analiza prawna ujawnia jednak wiele wątpliwości.

Eee, pomyślę ?o tym później

Reguły domyślne to normy względnie obowiązujące, których adresaci nie muszą stosować, ale których istnienie – mimo względnego obowiązywania – faktycznie ukierunkowuje ich wybory. Wynika to z tego, że reguły domyślne tworzą kontekst podejmowania decyzji. Ustanawiają rozwiązanie, które przy braku aktywnej postawy adresatów tej reguły, polegającej na dokonaniu odstępstwa (ang. opt out), staje się faktycznie „ich" wyborem.

Ustawodawcy korzystają – świadomie lub nie – z psychologicznych mechanizmów dokonywania wyborów. Sprawia to, że – jak to się plastycznie określa w literaturze – reguła sformułowana jako domyślna „przykleja się" (ang. stick) do adresata, czy też adresat zostaje „szturchnięty" (ang. nudge) w kierunku określonego wyboru. Szturchnięcie może się opierać na wielu mechanizmach, ale głównie na (1) bezwładności (inercji) i prokrastynacji, czyli odkładaniu rzeczy na później; oraz (2) normatywnym charakterze przepisów względnie obowiązujących.

Naturalna tendencja ludzi do bezwładności (inercji) i prokrastynacji potęguje efekt reguł domyślnych. Odrzucenie reguły wyjściowej wymaga aktywnego wyboru, połączonego często z koniecznością odpowiedzi na konkretne pytanie. Szczególnie wtedy, gdy pytanie obejmuje kompleksowe zagadnienie, odnosi się do kwestii oddalonej w czasie lub wymaga wiedzy specjalistycznej, ludzie mają skłonność do odwlekania decyzji lub w ogóle rezygnują z jej podjęcia. Pozostają więc przy rozwiązaniu, które dostarczył im ustawodawca.

Reguły domyślne przyklejają się też dlatego, że dla wielu osób mają charakter „normatywny". Są często postrzegane jako dorozumiany „właściwy" rezultat lub „pożądana" rekomendacja. Wiele osób podąża za rozwiązaniem zaproponowanym przez ustawodawcę, ponieważ uważa, że zostało ono ustalone przez kompetentny podmiot z rozsądnego powodu.

Tu zgoda, tam brak sprzeciwu

Reguły domyślne mogą być więc – i często są – wykorzystywane do celów regulacyjnych. Ukazują to liczne przykłady z praktyki regulacyjnej wielu krajów w różnych obszarach problemowych. Ilustracja z pozornie odległej dziedziny transplantologii: w Danii 4,3 proc., a w Niemczech 12 proc. populacji decyduje się na zostanie dawcami organów. W Austrii liczba ta wynosi 99,9 proc., a w Polsce 99,5 proc. Z czego wynika tak duża różnica poziomu zgody na pośmiertne pobranie organów? Czy społeczeństwa wymienionych krajów mają radykalnie odmienne zapatrywania na kwestie transplantologii? Przyczyna jest zupełnie inna, ściśle prawna: ujawniona różnica jest efektem ustanowionej przez prawo reguły domyślnej. W Austrii i Polsce zgoda na bycie dawcą jest domniemana; przewiduje się możliwość rezygnacji (ang. opt out). W Niemczech i Danii, odmiennie, domyślnie nie zakłada się zgody, lecz przewiduje się możliwość jej aktywnego wyrażenia (ang. opt in). Jak widać, zdecydowana większość populacji danych krajów pozostaje przy regule domyślnej, którą ustanowił dla nich ustawodawca – nie dlatego, że jest do tego przekonana, ale z wymienionych wyżej powodów: inercji, prokrastynacji oraz normatywnego charakteru reguły domyślnej (zob. szerzej E. Johnson, D. Goldstein, „Do Defaults Save Lives?", „Science", vol. 302, 2003, s. 1338).

Narzędzie ?inżynierii społecznej

Reguły domyślne można więc wykorzystać w inżynierii społecznej, ponieważ kreowane przez nie uwarunkowania procesu decyzyjnego często w istotny sposób wpływają na wybory dokonywane przez ich adresatów. Mechanizm działania reguły domyślnej polega na tym, że jej adresat pozornie zachowuje swobodę wyboru, jednakże ustawodawca uprzednio ukształtował „architekturę" jego procesu decyzyjnego.

Wniosek z tego płynie taki, że w sytuacjach, w których ludzie stają przed wyborem, powinno się oczekiwać, że demokratycznie legitymowany ustawodawca, cieszący się mandatem zaufania udzielonym przez obywateli, tak ukierunkuje jednostkę poprzez sformatowanie spektrum możliwych opcji wyboru i zastosuje takie „szturchnięcia", które zwiększą prawdopodobieństwo podjęcia przez jednostkę decyzji zgodnej z jej interesem. W ten sposób reguły domyślne stanowią dla ustawodawcy instrument „miękkiego paternalizmu" (ang. soft patertnalism), ponieważ z jednej strony zastępują indywidualną decyzję jednostki, a z drugiej zachowują prawo tej jednostki do odstąpienia od „rozwiązania wyjściowego" dostarczonej przez ustawodawcę i dokonanie innego wyboru.

Niech sądzą, ?że wybierają

Całokształt dyskusji o reformie, a także poprzedzające ją dokumenty programowe, jak również samo uzasadnienie projektu ustawy pokazują jednak, że opcja domyślna użyta w ustawie o OFE nie ma służyć adresatom reguły domyślnej, ale prowadzić do określonego rezultatu fiskalnego, niezwiązanego, wręcz pozostającego w konflikcie z interesem ubezpieczonych. W ten sposób ustawodawca nadużywa narzędzia miękkiego paternalizmu w sposób, który wywołuje istotne wątpliwości co do zgodności z konstytucyjną zasadą zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. Miraż wyboru, jaki tworzy ustawodawca, okazuje się starannie zaplanowaną inżynierią regulacyjną nastawioną na osiągnięcie rezultatu, który trudno zaaprobować w konstytucyjnej ocenie opisywanych rozwiązań.