Bojańczyk: Krótkie życie dowodowe taśm z nielegalnego podsłuchu

O

rgany powołane do ścigania przestępstw mają na to równo rok, potem dowody takie z reguły będą eliminowane z postępowania karnego. Na temat aspektów prawnych tzw. afery taśmowej można by pisać wiele: są tu ważne problemy konstytucyjne, pojawiają się też zagadnienia odpowiedzialności dziennikarskiej związanej z korzystaniem i ochroną anonimowych źródeł informacji. O jednej kwestii prawnej do tej pory nic się nie mówiło. Chodzi o pytanie, czy nielegalnie zgromadzone taśmy mogą być dowodowo wykorzystane w procesie karnym?

Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Rzecz cała sprowadza się do poszukiwania zakazu dowodowego, który obejmowałby swoją dyspozycją dowody z nielegalnych nagrań zgromadzonych przez osoby prywatne. Jest przepis art. 393 § 3 k.p.k., który obejmuje dokumenty prywatne. Jeżeli powstały one w postępowaniu karnym i dla jego celów to nie można ich wykorzystać dowodowo. To pierwsze kryterium w przypadku tzw. taśm jest spełnione, co do drugiego należałoby to ewentualnie zbadać i dokonać odpowiednich ustaleń dowodowych w postępowaniu karnym. Kłopot z tym przepisem polega jednak na tym, że nawet jeżeli dopatrywać się w nim funkcji zakazu dowodowego, co nie jest pozbawione pewnej racji, to jest to oczywiście „kulejący" zakaz dowodowy, bo pomieszczony poza działem ustawy regulującym postępowania dowodowe i formułującym zakazy dowodowe (dział ustawy „Dowody").

Po drugie, co znacznie istotniejsze, dotyczy on jedynie dokumentów kodujących informację w sposób tekstowy. Chodzi w nim tylko o te dokumenty, które mają być odczytane na rozprawie. Nie obejmuje więc rejestracji dźwiękowych czy audiowizualnych. Próba przełamania wyraźnego kontekstu językowego art. 393 § 3 k.p.k. i objęcia jego dyspozycją również dokumentów innych niż dokumenty tekstowe nie tylko miałaby wyraźnie prawotwórczy charakter, ale prowadziłaby do pozbawionego podstaw ustawowych zawężenia (obowiązującej jeszcze w naszym procesie karnym) zasady prawdy materialnej.

Karkołomny ?pomysł

Nic także nie wynika dla omawianego tu zagadnienia z bardzo rozbudowanych przepisów procesowych regulujących kontrolę i utrwalanie rozmów. Są one adresowane do organów powołanych do ścigania przestępstw. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie SN, przepisy te nie dotyczą osób prywatnych i zbliżonych co do charakteru (podsłuchy) dowodów nielegalnie gromadzonych przez osoby prywatne. Pomysł stosowania tych przepisów do osób prywatnych na zasadzie analogii jawi się jako wręcz karkołomny. Są one bowiem napisane z myślą o organach powołanych do ścigania przestępstw i „zawodowo" działających w obszarze postępowania karnego, a nie do osób prywatnych. Dlatego też zidentyfikowanie „punktów wspólnych" tych regulacji mogących się odnosić na zasadzie podobieństwa również do osób prywatnych wymagałoby nie tylko nie lada prestidigitatorstwa interpretacyjnego, ale byłoby (patrz wyżej) tożsame z tworzeniem pozaustawowych zakazów dowodowych. Na gruncie prawa karnego procesowego jest to niedopuszczalne.

Otwarte pozostaje zagadnienie wykorzystania jako dowodu nagrania sporządzonego przez osobę prywatną działającą z poduszczenia organu powołanego do ścigania przestępstw. To już jakościowo całkowicie inna sytuacja niż gromadzenie dowodów w ramach „prywatnego śledztwa", bo osoba prywatna nie działa tu samodzielnie i na własną rękę, ale jest przedłużeniem czy instrumentem organu powołanego do ścigania przestępstw, dla którego ustawa postępowania karnego przewiduje szczegółowy tryb wyjednywania zgody na czynności godzące w takie prawa konstytucyjne, jak prywatność czy tajemnica komunikowania się. Wprawdzie kodeks takiej sytuacji wyraźnie nie reguluje, ale wiele przemawia za tym, żeby dowody zgromadzone przez osoby prywatne naruszające prawa i wolności konstytucyjne i działające „na zlecenie" organów państwowych uznać za niedopuszczalne w postępowaniu karnym (choć, trzeba to otwarcie przyznać, brak jest wyraźniej podstawy ustawowej dla takiego stanowiska). Nie ma bowiem wątpliwości, że chodzi tu tylko o wybieg formalny, o obejście prawa przez organ powołany do ścigania przestępstw, który chce zrzucić gorset normatywny krępujący jego działania w sferze wrażliwiej konstytucyjnie.

Przesunięcie ma w istocie charakter wyłącznie formalny działa tu nie organ postępowania (funkcjonariusz organu powołanego do ścigania przestępstw), ale osoba prywatna, wykonująca pracę na zlecenie i na rachunek organu państwowego. Pamiętać trzeba, że rygory związane z wyjednywaniem zgody na prowadzenie kontroli i utrwalania rozmów pełnią (niezależnie od funkcji kontrolnej) przede wszystkim funkcję prewencyjną, mają skutecznie zniechęcić aparat ścigania przed samowolnym podejmowaniem czynności ingerujących w prawa konstytucyjne poza jakąkolwiek kontrolą sądową.

Zaakceptowanie stanowiska, że dopuszczalne jest wykorzystanie dowodów zgromadzonych przez osoby prywatne działające jako „przedłużone ramię" organów ścigania oznaczałoby de facto przyzwolenie na jawne wręcz obchodzenie przepisów regulujących działanie organów ścigania. Gwarancje procesowe wiążące się czynnościami organów państwowych ingerującymi w prawa i wolności konstytucyjne miałyby wówczas po prostu czysto iluzoryczny charakter.

Powyższe uwagi nie zamykają jednak sprawy dopuszczalności wykorzystania nielegalnie dowodów zagadnienia. Trzeba jeszcze wspomnieć o dwóch istotnych (i dyskusyjnych) kwestiach, które wiążą się dowodowym wykorzystaniem nielegalnie pozyskiwanych taśm.

Zmiany w procedurze

Pierwsza to sprawa zmieniającego się niebawem stanu prawnego. Tzw. wielka nowelizacja procedury karnej wprowadza do naszego pejzażu normatywnego wzorem wielu nowoczesnych systemów postępowania karnego coś na kształt exclusionary rule, czyli nowy zakaz dowodowy, obejmując dowody uzyskane do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k. (art. 168a k.p.k.). Taśmy w tzw. aferze podsłuchowej powstały bez zgody zainteresowanych osób trzecich za pomocą urządzenia podsłuchowego. Nie będzie więc błędu w przyjęciu, że czyn ten (podsłuch) można zakwalifikować z art. 267 § 3 k.k. Oznacza to, że taśmy z tego podsłuchu można uznać za dowody „uzyskane z czynu zabronionego".

Nie prowadzi to jednak wcale do ich automatycznej dyskwalifikacji dowodowej. Ustawa wymaga ponadto, by działanie sprawcy miało charakter kierunkowy, by oprócz kryterium „uzyskania dowodu za pomocą czynu zabronionego" konieczne jest również działanie dla celów postępowania karnego. Ustalenie tego kryterium przez organ procesowy może natrafić na znacznie poważniejsze przeszkody. Nie chodzi tu tylko o to, że niezbędne jest dokonanie nie zawsze łatwych ustaleń dowodowych odnoszących się do strony podmiotowej, ale także o to, że nie za bardzo wiadomo, co robić w sytuacji współsprawstwa, gdy to tylko jeden ze sprawców działał kierunkowo. Wydaje się, że wówczas dowód jest, jeżeli można się tak wyrazić, „skażony" stroną podmiotową tego jednego sprawcy, który działał w celu dowodowym i dlatego jest niedopuszczalny. Ale to oczywiście tylko argumentacja o charakterze funkcjonalnym.