Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w polskiej sprawie Esaprojekt (sygn. C-387/14) może istotnie wpłynąć na praktykę udziału konsorcjów w postępowaniach o zamówienie publiczne. Tym bardziej że przepisy prawa unijnego w tym zakresie nie podlegały istotnym zmianom i obowiązują w bardzo zbliżonym brzmieniu również obecnie.
Przypomnijmy, że Trybunał uznał, iż nie stanowi automatycznie doświadczenia danego wykonawcy projekt, który realizował on jako członek konsorcjum. Zdaniem Trybunału w sytuacjach, gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. W omawianej sprawie chodziło o doświadczenie we wdrażaniu określonego systemu informatycznego.
Trybunał stwierdził, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, ale wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji określonej części zamówienia. Wynika z tego – zdaniem Trybunału – że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, na realizacji przez innych członków konsorcjum świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
W tym kontekście warto przypomnieć, że dotychczas w Polsce dominował pogląd, w myśl którego uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji (np. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca 2008 r. w sprawie 530/08 czy z 26 stycznia 2015 r. w sprawie 65/15). Podstaw do takiego stanowiska doszukiwano się w ustawowej odpowiedzialności solidarnej członków konsorcjum za prawidłowe wykonanie zamówienia.
W Polsce kluczowe znaczenie przypisywane jest zatem odpowiedzialności (prawnej i faktycznej) za prawidłową realizację zamówienia, przy czym udział w jego wykonaniu może polegać, podobnie jak w przypadku podwykonawców, na działaniach wyłącznie organizacyjnych. Stanowisko Trybunału nie uwzględnia niestety żadnej z tych istotnych okoliczności. Z jednej strony można powiedzieć, że dyrektywy unijne o odpowiedzialności solidarnej w ogóle nie wspominają (jedynie w zakresie ewentualnej solidarnej odpowiedzialności tzw. podmiotu trzeciego za użyczany potencjał finansowy) i nie ma ona znaczenia dla udzielenia odpowiedzi na zadane Trybunałowi pytanie. Z drugiej jednak strony można argumentować, że brak uwzględnienia przez Trybunał kwestii solidarnej odpowiedzialności powoduje, iż wyrok może nie mieć wpływu na sytuację konsorcjantów w Polsce (trzeba zauważyć, że polski rząd w uwagach pisemnych niestety nie wspomniał o tej specyfice, a szkoda).
W tym kontekście warto wspomnieć, iż uzyskanie doświadczenia i referencji w związku z realizowanym zamówieniem ma również inny wymiar. Chodzi o sytuacje, gdy konsorcjum nie zrealizuje zamówienia, z czym mogą się wiązać sankcje w postaci wykluczenia z przyszłych postępowań. W takim przypadku element solidarnej odpowiedzialności może powodować, że nierzetelne zachowanie jednego członka konsorcjum obciąży również drugiego, jeśli nie zdoła wywiązać się z obowiązków umownych. Skoro miałby on uzyskiwać prawo do doświadczenia (referencje) w przypadku doprowadzenia do prawidłowej realizacji zamówienia również w stosunku do wykonania zadań, za które w ramach konsorcjum nie odpowiadał, to z drugiej strony powinien ponosić również negatywne konsekwencje wynikające z solidarnej odpowiedzialności.
Być może omawiany wyrok powinien stanowić podstawę do dyskusji o zniesieniu ustawowej solidarnej odpowiedzialności wykonawców występujących w konsorcjum. Przecież został on zniesiony w ustawie o partnerstwie publiczno-prawnym; nie ma go również w ustawie o koncesji, a zatem w ustawach zbliżonych do zamówień publicznych. Co więcej, solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie narzuca nam również prawo unijne i w wielu przypadkach nie wydaje się ona zasadna. ?
Katarzyna Kuźma jest partnerem, a Wojciech Hartung counselem w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
