Rachunki za przegrane arbitraże

To, że zagraniczni inwestorzy wytoczyli już Polsce pozwy o łącznej wartości ponad 9 mld zł w trybie międzynarodowego arbitrażu, nie jest niczym niezwykłym. Nie wiąże się to, wbrew rozmaitym teoriom spiskowym, ze zmasowaną zemstą polityczną za wyrazisty, pronarodowy kurs rządu mający sprzyjać rozwojowi rodzimego kapitału. Zwłaszcza że nigdzie nie zapisano, że ma to być kosztem zagranicznych inwestycji w Polsce. Pozwy wpisują się w modny trend coraz częstszych „sporów międzynarodowych".

Sama Polska jest już stroną w 11 postępowaniach arbitrażowych opartych na międzypaństwowych umowach BIT o wzajemnym popieraniu inwestycji (Bilateral Investment Treaties ). Większość tych spraw pochodzi z czasów rządu PO–PSL.

Przykład, jak inwestorzy przez postępowania arbitrażowe mogą odbijać sobie straty prawdziwe i wymyślone przez kreatywnych księgowych, dają Europie same USA. – Firmy amerykańskie wytoczyły najwięcej spraw na świecie, bo aż 138 spośród ok. 600 znanych – wylicza Maria Świetlik, ekspertka Instytutu Globalnej Odpowiedzialności, przytaczając w portalu InnPoland dane UNCTAD za 2015 r.

Philip Morris pozwał Australię za to, że zamierzała zakazać używania logo producenta na papierosach. Francuski koncern energetyczny Veolia wystąpił przeciwko Egiptowi z arbitrażem na 82 mln euro za to, że śmiał podnieść płacę minimalną. Liczba sporów rośnie z roku na rok. Do 2001 r. do sądów i trybunałów arbitrażowych trafiało nie więcej niż 20 spraw rocznie. W 2015 było ich już ponad 70.

Same Trybunały zachęcają zagranicznych inwestorów do wytaczania procesów. Tym samym ograniczają państwa w swobodnym kształtowaniu legislacji. Uderza to głównie w najuboższe kraje. W takim postrzeganiu sprawy, często przedstawianym przez alterglobalistów, można dopatrzyć się sensu.

Uleciało z wiatrem

Pytanie zasadnicze: kto będzie płacił za błędy urzędników, którzy pozornie działając w imieniu państwa doprowadzili do zasądzenia horrendalnie wysokich odszkodowań. Czy to miało miejsce w przypadku firmy Abris? Kto zapłaci za systemowe błędy i zaniechania polityków, które skutkowały szkodami dla innego inwestora – Invenergy oraz kolejnych firm?

Amerykańska firma energetyczna Invenergy specjalizująca się w wytwarzaniu i magazynowaniu energii z farm wiatrowych, w połowie października złożyła notyfikację, która może zakończyć się pozwem przed sądem arbitrażowym przeciwko Polsce. Chodzi o niebagatelną kwotę 700 mln dol. (ok. 2,5 mld zł). Według „Financial Times" polski rząd miał przyczynić się do wypowiedzenia Invenergy długoterminowych umów handlowych. W 2010 r. firma ta zawarła ze spółkami energetycznymi Skarbu Państwa kontrakty na sprzedaż zielonej energii po stałej, ale obniżonej cenie. Tymczasem sytuacja na rynku się zmieniła: nadpodaż tzw. zielonych certyfikatów doprowadziła do drastycznego spadku ich cen. Rządowe regulacje rynku OZE w ostatnich dwóch latach tylko pogłębiły problem. W 2016 r. 70 proc. farm wiatrowych poniosło łączne straty 3 mld zł. Ich właściciele stanęli na skraju bankructwa, zaczęły się kłopoty z obsługą kredytów.

– Rząd porzucił w praktyce system zielonych certyfikatów, w efekcie czego straciły one znacznie na wartości. W inwestorów uderzyła też ustawa „odległościowa", w wielu miejscach, gdzie stoją elektrownie wiatrowe, podatek od nieruchomości wzrósł nawet czterokrotnie – zwraca uwagę dr Karol Lasocki, partner z kancelarii prawnej K&L Gates.

Na drogę sporu arbitrażowego chcą wejść także inne firmy. Skargi na Polskę złożyły lub chcą złożyć: niemiecki RWE, francuski EDF, czeski CEZ, amerykański Energix, austriacko-hiszpańska firma RP Global, brytyjski Western Power Distribution, firma Enlight.

6 października gruchnęła wieść, że Trybunał Arbitrażowy w Sztokholmie zasądził 760 mln zł odszkodowania dla firmy Abris Capital powiązanej z PL Holdings S.a.r.l. Wyrok, który zapadł 28 września, jest ostateczny. Polska naruszyła polsko-luksemburską umowę o ochronie inwestycji (tzw. BiT). Odszkodowanie sięga jednej trzeciej kwoty, jakiej domagał się inwestor za wywłaszczenie przez KNF funduszu z akcji FM Banku. Koszty sporu poniesie Polska. Czyli obywatele, którzy składają się na budżet kraju.

Jak to opisuje pokrzywdzony fundusz, w skrócie było tak: decyzją KNF, kierowanej wówczas przez Andrzeja Jakubiaka, fundusz Abris Capital (a dokładnie PL Holdings, firma zarządzająca funduszem) został zmuszony w 2015 r. do sprzedaży wszystkich akcji FM Banku PBP (obecnie Nest Bank). FM Bank PBP był wtedy niewielki (40 tys. klientów i 3 mld zł aktywów), ale ponoć z dużym potencjałem wzrostu. Abris zainwestował weń 100 mln euro, oczekując, że za kilka lat będzie wart nawet siedem razy więcej.

Ministerstwo Finansów broni stanowiska kraju. „Rząd Rzeczypospolitej Polskiej nie zgodził się z wyrokiem szwedzkiego Trybunału Arbitrażowego zarówno w zakresie naruszenia art. 4 powyższej umowy, jak również z zasądzoną wysokością odszkodowania. Polska już zaskarżyła wyrok częściowy do Sądu Apelacyjnego w Sztokholmie. Zaskarży także do Sądu Apelacyjnego w Sztokholmie wyrok końcowy, w tym w szczególności zasądzoną kwotę" – czytamy w oświadczeniu Ministerstwa Finansów. Szanse na sukces odwołania są mierne, co przyznaje nawet MF.

Co się właściwie stało

Gdy urzędnik coś zepsuje, to niestety państwo staje się jego zakładnikiem. Nawet wtedy, gdy z nim nie zgadza. Bo broni już nie tego urzędnika, ale interesu podatników. Co więcej, gdyby urzędnika takiego pozbawiło pracy, to po części osłabiłoby swoją pozycję w sporze, bo „reputacyjnie" przyznałoby się do jego pomyłki. W rezultacie, państwo zamiast nałożyć karę na urzędnika, próbuje bronić jego racji w interesie podatników.

– Trybunał stwierdził, że KNF, kierowana wówczas przez Andrzeja Jakubiaka, swoim traktowaniem inwestora naruszyła prawo międzynarodowe i polskie. Orzekł, że za szkody spowodowane bezprawnymi działaniami KNF Rzeczpospolita Polska ma zapłacić inwestorowi odszkodowanie – pisze Jacek Wilk z Partii Wolność w interpelacji nr 15392 z 8 września do premier Szydło.

Pikanterii sprawie dodaje fakt, że KNF 20 października 2015 r. uchyliła swoją wcześniejszą decyzję z 18 listopada 2014 r. o wywłaszczeniu Abrisa z FM Banku. „Ale KNF przedłużała pięć razy wydanie tej decyzji, czekając do momentu, kiedy własność akcji FM Bank PBP SA zostanie przeniesiona na nowego właściciela, a transakcja sprzedaży będzie nieodwracalna" – tak to widzi i opisuje poseł Wilk.

– Decyzje KNF były przedmiotem oceny WSA, który nie dopatrzył się w działaniu nadzoru naruszenia prawa – przypomina Jackowi Wilkowi wiceminister finansów Leszek Skiba w odpowiedzi na interpelację.

Ministerstwo Finansów zdaje się nie dostrzegać winy w błędzie KNF. Podpisuje się pod opublikowaną przez media linią obrony byłego szefa KNF Andrzeja Jakubiaka. Ten zaś twierdzi, że i dziś zrobiłby tak samo. „W kwestii naruszenia przez KNF prawa polskiego (opartego na prawie Unii Europejskiej) opowiadały się sądy polskie. Decyzja wiązała się z niewypełnianiem przez PL Holdings s.a.r.l. oraz Abris-EMP Capital Partners Limited zobowiązań inwestorskich złożonych wobec KNF, co w ocenie Komisji ma negatywny wpływ na ostrożną i stabilną działalność banku".

W sprawie Abrisu strony sporu zamówiły wiele opinii zewnętrznych, na rynku spekuluje się, że ponad 10. Pisali je uznani prawnicy i ekonomiści. Miały one co do zasady charakter tzw. opinii niezależnych. W postępowaniu, w charakterze takiego niezależnego świadka eksperta, wystąpił m.in. Stanisław Kluza, który – wedle sugestii Andrzeja Jakubiaka – wydał przychylniejszą dla Abris opinię. Kluza, były minister finansów i szef KNF, wyskakuje w tej sprawie niczym diabeł z pudełka. Trudno uwierzyć, że to właśnie opinia Kluzy mogła zaważyć na niekorzystnym dla Polski wyroku Trybunału Arbitrażowego. Dlaczego nie znamy nazwisk autorów innych opinii? Albo Stanisław Kluza jest geniuszem, a dziesięciu pozostałych polskich ekspertów, zaangażowanych formalnie przez obie strony sporu, pisało bezużyteczne dyrdymały, albo były nieprofesjonalne.

Z naszych informacji wynika, że były przewodniczący KNF wysłał kancelarii prawnej reprezentującej Abris swoją opinię, ale miała ona charakter niezależny i obiektywny. Nawet nie kontaktował się z funduszem. Było to zresztą wcześniej zagwarantowane w jego umowie na sporządzenie opinii eksperckiej. Gdy został zatrudniony w państwowym banku BOŚ, od razu, ze skutkiem na 22 marca 2016 r., ze względu na ryzyko możliwego konfliktu interesów, wypowiedział umowę dalszego uczestnictwa jako ekspert na potrzeby arbitrażu. Z formalnego punktu widzenia oznaczało to, że jego opinia nie zostanie podtrzymana przez autora w kolejnych fazach rozstrzygania sporu. Nie uczestniczył już nawet w drugiej części opiniowania sprawy polegającej na zadawaniu pytań i składaniu wyjaśnień.

– Ekspertyzy zamówione przez strony sporu przed rozpoczęciem procedury arbitrażowej mają znaczenie tylko pomocnicze w ewentualnych negocjacjach ugodowych między stronami. Nie są dla nikogo wiążące – mówi adwokat Maciej Łaszczuk z kancelarii Łaszczuk i Wspólnicy, która prowadzi sprawy w arbitrażu międzynarodowym, także inwestycyjnym. – Te opinie, które zostały sporządzone już w toku postępowania, mają charakter dowodu, co oznacza, że będą podlegały ocenie niezależnych arbitrów. Sama w sobie opinia eksperta nie może zdecydować w żadnym razie o wyniku danego sporu – konkluduje mecenas.

Pyrrusowe zwycięstwa

Bywało ostrzej. Ponad sześcioletnia wojna o Eureko z PZU zakończyła się w 2009 r. dla Polski, ale i firmy połowicznym sukcesem. Sprawę rozpatrywał Trybunał Arbitrażowy w Londynie. Eureko nie dostało 35,6 mld zł odszkodowania, bo ostatecznie skończyło się na ugodzie i 3,5 mld zł. Co prawda koncern wycofał się z Polski, ale PZU zostało zmuszone do wypłacenia inwestorowi dywidendy w wysokości 4 mld zł. PZU kumulował zyski przez ostatnie trzy lata, przeznaczając je na tzw. kapitał zapasowy także po to, by móc inwestować. Niestety, 6 mld zł z tych „zapasów" trafiło do kasy holenderskiej firmy jako rekompensata za tzw. utracone korzyści, które konsorcjum miałoby osiągnąć, gdyby w 2001 r. otrzymało przyrzeczone 21 proc. akcji PZU.

Inna sprawa także zakończyła się niekorzystnie dla polskiej strony. W 2008 r. Międzynarodowy Trybunał Arbitrażowy uznał, że wprowadzenie kwot produkcyjnych, które w znaczny sposób ograniczyły produkcję izoglukozy w fabryce Cargilla w Bielanach Wrocławskich, naruszało postanowienia traktatu o stosunkach handlowych i gospodarczych, zawartego pomiędzy Polską i USA. Trybunał przyznał firmie Cargill odszkodowanie 16 mln dol. plus odsetki.

Jeszcze wcześniej, bo w 2006 r., Elektrim został pozwany przez T-Mobile Deutschland GmbH (DT) do Międzynarodowego Trybunału Arbitrażowego w Wiedniu. T-Mobile pozwał także Mega Investments Sp. z o.o. oraz Polską Telefonię Cyfrową sp. z o.o. (PTC). Sprawa dotyczyła tytułu prawnego do udziałów w PTC. Tym razem polska spółka szczęśliwie wygrała.

Polska jak dotąd wygrywa większość sporów arbitrażowych, ale koszty sądowe, często trudne do ściągnięcia, sięgają już 3–4 mln dol., czyli ponad 12 mln zł rocznie. Czy będzie wypowiadać umowy BIT o poszanowaniu wzajemnych inwestycji?

– Wiele krajów unijnych negocjuje obecnie lub już rozwiązało umowy BIT zawarte z innymi państwami UE. To ogólna tendencja wspierana przez Komisję Europejską – mówi mec. Maciej Łaszczuk.

Pod koniec lipca do Sejmu wpłynął projekt ustawy o wypowiedzeniu umowy między Polską a Portugalią. Problem umów BIT zawartych między państwami członkowskimi UE jest dyskutowany na forum Komisji, która podważa ich zgodność z prawem unijnym. ©?

Autor jest dziennikarzem i publicystą.