Przykład
W celu zobrazowania powyższego problemu przyjmijmy scenariusz, w którym zamawiający określa kryterium „cena" składającego się z dwóch części, tj. podkryterium 1 - stawki godzinowej za pierwszą godzinę świadczenia usługi o wadze 50 proc. oraz podkryterium 2 - stawki za każdą kolejną godzinę świadczenia usługi o wadze 10 proc. Punkty obliczane poprzez podstawienie do wzoru najniższej ceny w postępowaniu oraz ceny oferty badanej a następnie przemnożenie przez wagę kryterium. W sytuacji, w której zamawiający określi, że przewidywana ilość zapotrzebowania zamawiającego oscyluje na poziomie np. 5-10 godzin miesięcznie prowadzić może manipulowania przez wykonawców ww. kryterium, tj. do sytuacji, w której wykonawcy zaproponują w ramach podkryterium 1 symboliczną kwotę, np. 1 zł, przerzucając koszty do podkryterium 2 (proponując np. 200 zł za godzinę świadczenia usługi, kiedy to średnia rynkowa stawka wynosi np. 100 zł).
W takiej sytuacji uzyskując w postępowaniu dwie oferty – jedną oferującą ceny jak wyżej oraz drugą ze stawką 100 zł dla kryterium 1 oraz 100 zł na kryterium 2 zamawiający byłyby zobowiązany do przydzielenia pierwszej z ofert większej ilości punktów. Z uwagi na zaoferowanie stawki 1 zł po podstawieniu wartości do wzoru punktacja będzie wynosić odpowiednio 50 proc. i 0,05 proc., co spowoduje rażącą dysproporcję punktów. Konkurowanie pozostałymi kryteriami będzie miało charakter formalny oraz iluzoryczny. Warto przy tym wskazać, że ww. oferta ta nie byłaby ofertą najtańszą z globalnego punktu widzenia (nie byłaby ofertą najkorzystniejszą z ekonomicznego punktu widzenia). W przypadku oferty pierwszego wykonawcy wynagrodzenie z tytułu świadczenia 5 godzin usługi wynosić będzie 801 zł (1x1zł + 4x200 zł), przy czym wynagrodzenie drugiego wykonawcy oscylować będzie na poziomie 500 zł (5x100zł).
Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert powinni wziąć każdorazowo pod uwagę możliwość wzięcia w postępowaniu wykonawców, którzy w sposób celowy oraz świadomy wykorzystywać będą wszystkie mankamenty oraz nieprawidłowości dokumentacji. W tym celu należy określić racjonalne wagi poszczególnych kryteriów.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Co powinien zrobić zamawiający w sytuacji, w której doszło już do manipulacji kryteriami oceny ofert? Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości, że powyższe działanie powinno zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji oferta pierwszego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Przykładami orzeczeń w tej sprawie jest wyrok w sprawie KIO 328/15, gdzie Izba wskazała, że ww. działanie jest z sprzeczne z dobrymi obyczajami: „wykonawcy ubiegający się o zamówienia publiczne stosują różnego rodzaju metody pozwalające im na zdobycie przewagi konkurencyjnej przy wykorzystaniu metod naruszających dobre obyczaje, w tym manipulację cenową, optymalizację podatkową lub mechanizm tzw. subsydiowania skrośnego. Każde takie zachowanie winno być przez podmioty zamawiające analizowane pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i rażąco niskiej ceny."
Podobnie, w wyroku KIO 473/17 Izba stwierdziła: „przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania" czy też w sprawie o sygnaturze KIO 49/2018: „za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się takie okoliczności jak manipulacje ceną, czy kryteriami oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy i w sposób oczywisty wskazują na zachowanie nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych przedsiębiorców".
