Jak prawidłowo wnieść wadium

Brak prawidłowo wniesionego wadium oznacza, że zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania. Z kolei zatrzymuje je, gdy stwierdzi jedną z przesłanek wymienionych w ustawie. Kwestia prawidłowego wniesienia wadium i możliwości jego zatrzymania budzi sporo wątpliwości w praktyce, o czym świadczą sprawy wpływające do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Suma lub zabezpieczenie

Izba podkreśla m.in., że przepisy prawa zamówień publicznych nie zawierają legalnej definicji wadium. Wskazują tylko formy jego wnoszenia. Definicji wadium można jednak szukać w przepisach prawa cywilnego, a mianowicie w art. 70 (4) § 1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem należy przez to pojęcie rozumieć określoną sumę pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu obowiązany jest wpłacić organizatorowi lub odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Jak podkreśliła KIO w uzasadnieniu do orzeczenia z 9 kwietnia 2015 r. (KIO 617/15) definicja ta oddaje istotę wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ważne

Przez wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1050/15

Izba podkreśla również, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (pzp) nakazuje obligatoryjne wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, lub na przedłużony okres związania ofertą. Oceniając, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, trzeba jednak brać pod uwagę m.in. przepisy art. 46 ust. 4a i ust. 5 prawa zamówień publicznych. Określają one, kiedy zamawiający zatrzymuje wadium. Jeśli ma ono kształt np. gwarancji bankowej – musi uwzględniać właśnie te przepisy.

Z orzecznictwa

Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne, treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp.

wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 13 listopada 2009 roku (sygn. akt XII Ga 350/09)

Jak podkreśliła Izba w orzeczeniu KIO 1050/15 zdarza się, że podejmowane są przez wykonawców – właśnie przy składaniu gwarancji wadialnych – próby wprowadzenia zapisów asekurujących ich przed wykorzystaniem tych gwarancji przez zamawiających. KIO zwróciła uwagę, że nie jest obligatoryjnie wymagane dosłowne przytoczenie treści przepisu art. 46 ust. 4a pzp, jednak musi być zachowany dosłowny sens tej normy, a zwłaszcza nie jest dopuszczalne wprowadzenie dodatkowych pozaustawowych ograniczeń dla zamawiającego. W tej sprawie w treści gwarancji bankowej zostały wymienione przesłanki zatrzymania wadium wskazane z art. 46 ust. 4a – czyli uniemożliwiające podpisanie umowy m.in. nieprzestawienie przez wykonawcę odpowiednich dokumentów czy też brak zgody na poprawienie tzw. o pzp z dopiskiem „chyba że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie".

Zamawiający nie uwzględnił takiej gwarancji. Ocenił, że nie wadium nie zostało odpowiednio złożone i wykluczył wykonawcę. Podkreślał, że z treści art. 46 ust. 4a wynika, że owo zastrzeżenie dotyczące konieczności stwierdzenia, że przyczyny niedopełnienia obowiązków nie leżą po stronie wykonawców, nie dotyczą całego artykułu 46 ust. 4a pzp. Dlatego też taki dopisek sprawia, że wadium nie spełnia warunków określonych w ustawie, więc de facto nie zostało właściwie wniesione.

Tylko poważne oferty

Sprawa trafiła do KIO, która potwierdziła interpretację przyjętą przez tego zamawiającego.

Z orzecznictwa

Izba uznała za poprawną analizę przeprowadzoną przez zamawiającego, że zwrot: „Z przyczyn leżących po jego stronie odnosi się wyłącznie do wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy – na co jednoznacznie wskazuje jego umiejscowienie, a więc bezpośrednio po wymienieniu instytucji wezwania, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy – czyli dotyczy wyłącznie braku uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, a także listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 i informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1050/15

Dlatego też słusznie, zdaniem Izby, w tej sprawie zamawiający uznał, że wadium wniesiono nieprawidłowo i wykluczył wykonawcę. KIO podkreśla też, że oceniając te przepisy, nie należy tracić z pola widzenia zasadniczej funkcji wadium, jaką jest zagwarantowanie podpisania umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego z wybranym wykonawca, pod rygorem zatrzymania wadium, jeżeli oferent do tego obowiązku by się nie dostosował.

Zamawiający prowadzi bowiem długotrwałe i kosztowne procedury przetargowe. Musi zrealizować w określonym terminie cele związane z koniecznością zaspokojenia potrzeb szerszych zbiorowości. Dlatego liczy na poważne i przemyślane oferty. Nie może ryzykować, że wykonawca wycofa się nagle z realizacji zamówienia pod byle pretekstem – jeśli stwierdzi, że np. osiągnie za mały zysk albo uzyskał bardziej intratne kontrakty.

Zdaniem Izby rozpatrującej tę sprawę – celem nowelizacji prawa zamówień publicznych z 19 października 2014 r. było właśnie założenie, że zwrot „z przyczyn leżących po jego stronie" ma odnosić się wyłącznie do wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp.

Natomiast w dalszej części przepisu art. 45 ust. 4a wskazany jest m.in. brak zgody na poprawienie omyłki. Izba podkreśliła, że w tym wypadku trudno jest mówić o określaniu, że przyczyny takiej odmowy leżą po stronie wykonawcy. Brak zgody po prostu uniemożliwia zawarcie umowy.

Nowelizacja z 2014 roku spowodowała także pewne inne niejasności w praktyce, którymi zajmuje się KIO. Jak podkreśla w swoich orzeczeniach, wydanych w 2015 r, (m.in. KIO 714/15. 2369/15, 642/15,699 /15) przed 19 października 2014 roku to wykonawca, który nie złożył dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, jeśli chciał uniknąć zatrzymania przez zamawiającego złożonego przez siebie wadium, zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie wykonania wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Natomiast po 19 października 2014 r. taki obowiązek (wykazania nieuzupełnienia dokumentów z przyczyn leżących po stronie wykonawcy) spoczywa na zamawiającym.

Dla skutecznego wniesienia wadium istotny jest także czas. Art. 45 ust. 3 pzp mówi bowiem wprost, że wadium składa się przed upływem terminu składania ofert. W swojej uchwale z 23 kwietnia 2015 r. (KIO/KD 23/15) Izba podkreśliła, że jeśli wykonawca przekazuje zamawiającemu dokument gwarancyjny później, nawet jeśli zdąży przed wyborem najkorzystniejszej oferty i mimo że data gwarancji wskazuje na jej wystawienie przed terminem na składanie ofert, to i tak oferta nie jest zabezpieczona wadium.

Komentarz

Katarzyna Borowska, radca prawny

W Sejmie trwają prace nad nowelizacją prawa zamówień publicznych, które mają dostosować nasze przepisy do nowej unijnej dyrektywy zamówieniowej. Przewiduje ona m.in., że w art. 46 ust. 4a otrzymuje brzmienie: „4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1, oświadczeń, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej".

Co mówią przepisy

Kwestia zatrzymania wadium jest uregulowana w art. 45 ust. 4a i 5 prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami:

- jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 (wezwanie do uzupełnienia wymaganych przez przepisy dokumentów lub pełnomocnictw), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5,

- lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,

- lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Z kolei zgodnie z ust. 5 tego artykułu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeśli wykonawca, którego oferta została wybrana:

- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Formy wadium

Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku formach:

- pieniądzu;

- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;