Proces legislacyjny dotyczący uchwalenia nowej ustawy, która od 2020 roku będzie regulować zakupy publiczne w Polsce, jest już na końcowym etapie. Zgodnie z zapowiedziami resortu przedsiębiorczości i technologii uchwalenie ustawy na pewno nastąpi w bieżącej kadencji Sejmu.
W toku konsultacji projektu ustawy wiele emocji budziła kwestia nowej instytucji – postępowania koncyliacyjnego. W założeniu legislatora ma to być rodzaj postępowania polubownego, w ramach którego strony będą prezentować swoje stanowiska, a niezależny ekspert – koncyliator – przedstawi im propozycję rozstrzygnięcia powstałego sporu. Strony mogą tę propozycję zaakceptować lub odrzucić.
Pierwotnie postępowanie koncyliacyjne miało być prowadzone przez Izbę Koncyliacyjną w ramach Krajowej Izby Odwoławczej i być obowiązkowe. W toku konsultacji projektu ustawy takie rozwiązanie budziło jednak kontrowersje. Wskazywano w szczególności, że KIO jest wyposażona w kompetencje do orzekania o zgodności działań uczestników rynku zamówień publicznych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ koncyliacja ma objąć wszelkie spory wynikające z umowy – stosunku cywilnoprawnego, wiedza i doświadczenie dotyczące prawa zamówień publicznych mogą nie być wystarczające.
Zdaje się, że ustawodawca uwzględnił ten postulat i zmienił koncepcję. Nowy projekt dotyczy nie tylko koncyliacji, ale wszelkich polubownych sposobów rozwiązywania sporów. Mają one być fakultatywne, prowadzone w ramach Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP i trwać nie dłużej niż dwa miesiące.
Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej RP
Prokuratoria Generalna RP została powołana do ochrony interesów prawnych Skarbu Państwa, a także innych podmiotów prawnych, w których Skarb Państwa uczestniczy. Do jej zadań należy m.in. zastępstwo procesowe Skarbu Państwa, innych niż Skarb Państwa państwowych osób prawnych oraz osób prawnych od nich zależnych w sporach cywilnych.
Ustawa o Prokuratorii Generalnej RP przewiduje także, że jej Prezes tworzy Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej RP, który może rozstrzygać spory „między innymi niż Skarb Państwa państwowymi osobami prawnymi, osobami prawnymi z udziałem Skarbu Państwa lub państwowych osób prawnych" (art. 26 ust. 1 ustawy) Sformułowanie tego przepisu sugeruje, że stroną postępowania przed Sądem mogą być tylko podmioty z udziałem kapitału państwowego.
Prezes Prokuratorii określa w drodze zarządzenia Regulamin Sądu, w którym ustalone są zasady organizacji tej instytucji oraz sposób prowadzenia postępowań arbitrażowych, mediacji i koncyliacji. Również sam regulamin stanowi, że Sąd jest właściwy do rozpoznawania sporów w sprawach między innymi niż Skarb Państwa państwowymi osobami prawnymi, osobami prawnymi z udziałem Skarbu Państwa lub państwowych osób prawnych. Wyłączenie z tego katalogu Skarbu Państwa wydaje się o tyle zrozumiałe, że wynagrodzenie arbitrów, mediatorów i koncyliatorów działających przy Sądzie wypłacane jest im na podstawie umowy właśnie ze Skarbem Państwa.
Na tym tyle powstają dwa pytania – przede wszystkim, czy w świetle ustawy oraz regulaminu stroną postępowania przed Sądem może być podmiot sektora prywatnego. Językowa wykładnia przytoczonych przepisów wydaje się przeczyć takiej możliwości. Projektowane postanowienia nowej ustawy o zamówieniach publicznych sugerują jednak co innego.
Gdyby jednak nawet przyjąć, że Sąd może rozpatrywać sprawy z udziałem prywatnych przedsiębiorców, należałoby zastanowić się, czy wyłączenie z zakresu jego właściwości spraw z udziałem Skarbu Państwa nie będzie czynić wprowadzanej regulacji praktycznie nieprzydatną. Brak będzie bowiem możliwości prowadzenia postępowań polubownych na przykład na gruncie zamówień udzielanych przez ministerstwa czy Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. To właśnie w tych największych sprawach ADR byłby szczególnie przydatny.
Specyfika postępowania przed Sądem Arbitrażowym przy Prokuratorii Generalnej RP
Analizując Regulamin Sądu, można dojść do wniosku, że w wielu aspektach jest on podobny do tego, jaki obowiązuje w stałych sądach polubownych w Polsce i za granicą. Kluczowa różnica polega na wprowadzeniu w nim instytucji Arbitra Stałego, Mediatora Stałego i Koncyliatora Stałego. Arbitrów Stałych może być maksymalnie dwudziestu, a Mediatorów i Koncyliatorów po dziesięciu.
Są oni powoływani przez Prezesa Prokuratorii i co do zasady tylko oni mogą sprawować kluczowe funkcje w postępowaniach toczących się przed Sądem. Przykładowo, jeśli umowa o arbitraż zakłada rozstrzygnięcie sporu przez trzech arbitrów, każda ze stron może powołać jednego – również spoza listy Arbitrów Stałych. Trzecim arbitrem, przewodniczącym składowi, może jednak być tylko Arbiter Stały.
W praktyce oznacza to, że Prokuratoria Generalna utworzyła sąd polubowny, który zapewnia państwu daleko idącą kontrolę nad tym, kto będzie sprawować kluczowe funkcje w postępowaniu. Tego rodzaju wpływ strony państwowej na skład orzekający, osobę arbitra czy koncyliatora nie byłby możliwy w postępowaniu przed instytucją prywatną.
Rozwiązanie takie budzi stosunkowo niewielkie wątpliwości, o ile postępowanie polubowne toczy się pomiędzy dwoma podmiotami kontrolowanymi przez Skarb Państwa. Jeśli jednak miałoby ono odbywać się z udziałem strony prywatnej, dodatkowe uprawnienia strony państwowej dają jej nieuzasadnioną przewagę.
Prowadzona przez Sąd lista Arbitrów, Mediatorów i Koncyliatorów Stałych zawiera obecnie nazwiska wielu doświadczonych prawników o nieposzlakowanej reputacji. Niemniej jednak standardem przestrzeganym na całym świecie jest unikanie sytuacji, w której osoby działające w charakterze arbitra, mediatora czy koncyliatora stawiane są w sytuacji kreującej konflikt interesów.
Tymczasem Arbitrzy, Mediatorzy i Koncyliatorzy Stali są powoływani na 4-letnie, odnawialne kadencje. Jeśli będą oni brać udział w polubownym rozwiązywaniu sporów pomiędzy stroną państwową i prywatną, muszą się liczyć z tym, że pod koniec kadencji ich praca będzie podlegać ocenie przez organ powołujący, a więc przez Prezesa Prokuratorii. W przypadku postępowań z udziałem podmiotów z sektora prywatnego może to na nich nakładać presję prowadzenia spraw w sposób, który Prezes Prokuratorii będzie uważał za właściwy.
Wątpliwości może budzić również fakt wielokrotnego udziału tych samych arbitrów, mediatorów i koncyliatorów w postępowaniach z udziałem tych samych podmiotów po stronie państwowej. W arbitrażu międzynarodowym standardem jest, że jeśli dany arbiter powoływany jest przez jedną stronę lub jednego pełnomocnika co najmniej drugi raz w ciągu trzech lat, ujawnia on to uczestnikom postępowania jako okoliczność, która może mieć wpływ na jego bezstronność i niezależność [Zasada 3.1.3. Wytycznych IBA co do konfliktu interesów w arbitrażu międzynarodowym (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration)].
Jakie będą polubowne metody rozwiązywania sporów?
Włączenie do rozważań na temat nowej ustawy o zamówieniach publicznych również arbitrażu jest o tyle uzasadnione, że w projekcie ustawy jest mowa o „mediacji i innym polubownym rozwiązaniu sporu". Arbitraż niewątpliwie jest rodzajem polubownego rozwiązania sporu, także należałoby uznać, że będzie on objęty działaniem ustawy.
Wydaje się jednak, że nie takie było założenie autorów projektu. Wniosek taki płynie z faktu, że na przeprowadzenie procedury ADR przewidzieli oni jedynie dwa miesiące – w przypadku postępowania arbitrażowego, gdzie każda strona musi mieć prawo do pełnego przedstawienia swoich racji, taki horyzont czasowy jest całkowicie nierealistyczny. Ponadto ustawa w zakresie kwestii w niej nieuregulowanych odwołuje się do „działu II rozdziału 1 oddziału 1 Kodeksu postępowania cywilnego" (przypuszczalnie chodzi o część pierwszą, księgę pierwszą, tytuł VI, dział II, rozdział 1 oddział 1: mediacja), pomijając część piątą Kodeksu, dotycząca postępowań arbitrażowych (tam nazywanych wprost polubownymi).
Niemniej jednak sformułowanie użyte w projekcie ustawy jest jednoznaczne i w praktyce może ono doprowadzić do wykluczenia arbitrażu w sporach wynikłych na gruncie zamówień publicznych. Stałoby się to ze szkodą również dla zamawianych, ponieważ postępowanie arbitrażowe dzięki swojej elastyczności mogłoby bardzo dobrze sprawdzać się w sporach powstałych w trakcie realizacji zamówienia.
Jeśli ustawa miałaby obejmować również arbitraż, dodatkową wątpliwość może budzić fakt, że zgodnie z regulaminem funkcje Prezesa Sądu może, w niektórych przypadkach, wykonywać także Prezes Prokuratorii. Może on więc np. działać jako Arbiter Doraźny, który rozstrzyga wniosek o zabezpieczenie. Jest to kolejne rozwiązanie, które może zniechęcać wykonawców do tej formy rozstrzygania sporów.
Wydaje się również, że brak jest uzasadnienia dla ograniczenia możliwości prowadzenia postępowań polubownych na innym forum niż przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP. Instytucja ta, jeśli w ogóle ma prowadzić sprawy z udziałem przedsiębiorców prywatnych, powinna konkurować z innymi stałymi sądami polubownymi przede wszystkim jakością, a nie wygrywać ze względu na monopol państwowy.
Wnioski
Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej RP został pomyślany jako instytucja rozstrzygająca spory wyłącznie pomiędzy podmiotami z udziałem kapitałowym państwa. Wprowadzenie pod jego parasol spraw dotyczących również przedsiębiorców prywatnych wymagałoby zmian legislacyjnych w ustawie o Prokuratorii Generalnej RP oraz przygotowania dla tej instytucji nowego regulaminu, gwarantującego stronie prywatnej równe uprawnienia. Podobnie zmiany wymaga umożliwienie rozpatrywania przez Sąd Polubowny spraw, w których stroną jest Skarb Państwa, czyli np. jeden z największych zamawiających – GDDKiA.
Choć sama intencja promocji polubownych metod rozwiązywania sporów wydaje się godna pochwały, ocena efektywności rozwiązań przedstawionych w projekcie ustawy Prawo zamówień publicznych zależy od zmian, jakie będą wprowadzone do ustawy o Prokuratorii Generalnej i regulaminu Sądu Polubownego. Byłoby ze szkodą dla wszystkich podmiotów zaangażowanych w realizację zamówień publicznych, gdyby w powyższych dokumentach nie wprowadzono zmian skutecznie eliminujących przewagę strony publicznej w postępowaniu mającym na celu polubowne rozwiązanie sporu przed instytucją państwową.
Piotr Golędzinowski, radca prawny, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy Co do zasady.pl
Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy Co do zasady.pl
