Czy wykonawca musi realizować kontrakt „po kosztach”?

Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca, jako profesjonalista, jest zobowiązany starannie określić warunki jego wykonania oraz cenę, zakładając możliwe zmiany okoliczności w tym zakresie. Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych, którymi dotknięte są umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest dość często tak duża, że obciążanie ich konsekwencjami wyłącznie wykonawcy, byłoby w niektórych przypadkach rażąco niesprawiedliwe. Wykraczałoby poza „zwykłe ryzyko kontraktowe" takiego wykonawcy, jakie wiąże się obowiązkiem uwzględnienia przy ofertowaniu jedynie normalnych zmian zachodzących w tych stosunkach.

Czytaj także: Rażąco niska cena w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

Oczekiwanie, iż w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków wykonawca spełni przyjęte na siebie zobowiązanie zgodnie z jego treścią, w myśl zasady pacta sunt servanda (łac. umów należy dotrzymywać), oznacza przyzwolenie na jego wykonanie z rażącą stratą lub nadmiernymi trudnościami. Czy w zgodzie z systemem zamówień publicznych pozostaje realizacja umowy przez wykonawcę „za wszelką cenę", „po kosztach", „ze stratą"? Odpowiedź na to pytanie jest oczywista.

Dwie postacie klauzuli

Praktyka zamawiających, organów ich kontrolujących, a także składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych pokazuje jednak, że wciąż dość rzadko stosowane są w zamówieniach publicznych tzw. klauzule rebus sic stantibus, umożliwiające sądową modyfikację treści stosunku prawnego łączącego wykonawcę z zamawiającym, a nawet jego rozwiązanie. Dotyczy to zarówno ogólnej klauzuli rebus sic stantibus, jak i szczególnej postaci tej klauzuli.

- Ogólna klauzula rebus sic stantibus z art. 3571 § 1 Kodeksu cywilnego brzmi:

„Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym".

- Szczególna klauzula rebus sic stantibus z art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi:

„Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę".

Węższy krąg adresatów (wyłącznie wykonawcy) oraz warunków zastosowania art. 632 § 2 KC (podwyższenie wynagrodzenia lub rozwiązanie umowy) w porównaniu do art. 3571 § 1 KC wskazuje na szczególny charakter tej normy i uzasadnia posłużenie się regułą lex specialis derogat legi generali (łac. norma szczególna uchyla normę ogólną) dla określenia wzajemnych relacji tych dwóch przepisów (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 lipca 2016 roku, sygn. akt: VI ACa 569/15). W praktyce oznacza to, że klauzula z art. 3571 § 1 KC może znaleźć zastosowanie w tych przypadkach, w których nie będzie można zastosować klauzuli z art. 632 § 2 KC.

Nadzwyczajna zmiana stosunków

„Zmiana stosunków" w rozumieniu art. 632 § 2 KC dotyczy zdarzenia zewnętrznego, niezależnego od stron, którego nie były w stanie przewidzieć w dacie zawarcia umowy. Będą to co do zasady wszelkie przypadki wykraczające poza zakres zwykłego ryzyka umownego. Jednakże wykonanie przez wykonawcę robót dodatkowych, których potrzeba wynikła na skutek wad dokumentacji projektowej nie stanowi zmiany stosunków, o której mowa w tym przepisie (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 5 października 2017 roku, sygn. akt: V ACa 380/16).

Z pewnością zdarzenie w postaci „nadzwyczajnej zmiany stosunków", o której stanowi art. 3571 § 1 KC powinno zawierać w sobie więcej elementów niezwykłości niż „zmiana stosunków", do której odnosi się art. 632 § 2 KC. Nadzwyczajną zmianą stosunków będą te zdarzenia zewnętrzne względem stron, niezależne od ich woli, które są zupełnie wyjątkowe. I to zarówno te, które przybierają postać zdarzeń jednorazowych, dramatycznych i spektakularnych, jak i te, które stanowią ciąg przemian społecznych, gospodarczych lub politycznych (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 10 lipca 2018 roku, I ACa 1459/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 21 grudnia 2016 roku, I ACa 779/16).

Mogą to być na przykład powszechnie występujące zdarzenia natury przyrodniczej (nieurodzaj), społecznej (epidemia, klęski żywiołowe, kryzys gospodarczy) czy politycznej (wojna, gwałtowna zmiana ustroju politycznego). Nadzwyczajny charakter przypisuje się również głębokim zmianom sytuacji gospodarczej w postaci hiperinflacji, gwałtownego spadku dochodu narodowego, masowych upadłości przedsiębiorstw, jak również zaskakującym zmianom stawek celnych lub podatkowych.

Niekiedy przyjmuje się, że mogą to być także takie zmiany jak: długotrwały paraliż środków transportu lub łączności (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 listopada 2017 roku, sygn. akt: VI ACa 1462/13; wyrok Sądu Najwyższego z 8 marca 2018 roku, sygn. akt: II CSK 303/17).

O „nadmiernej trudności", jako przesłance zastosowania art. 3571 § 1 KC można mówić wówczas gdy dotyczy ona natury technicznej (technologicznej) czy szerzej – praktycznej zobowiązania, np. brak niezbędnych składników, urządzeń lub maszyn z uwagi na zaprzestanie ich produkcji.

Nie chodzi tu o aspekt majątkowy (np. konieczność wydatkowania o wiele większych sum pieniężnych, niż zakładano), ponieważ ten związany jest z pojęciem „rażącej straty", o której stanowią obydwa omawiane przepisy.

Pojęcie „rażącej straty" należy odnosić każdorazowo do zakresu działalności podmiotu, który żąda zmiany stosunku umownego. Ta sama kwota dla małego przedsiębiorcy może mieć charakter „rażący", a dla przedsiębiorcy prowadzącego działalność na dużą skalę, jedynie niewielki. Sama utrata dochodu nie jest „rażącą stratą" w rozumieniu tego przepisu. Nie musi to być także tego rodzaju strata, która zagraża kondycji finansowej wykonawcy lub grozi mu upadłością (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17 marca 2016 roku, sygn. akt: I ACa 894/15; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 grudnia 2016 roku, sygn. akt: I ACa 769/16). Wystarczy, że będzie to taka strata, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 8 marca 2018 roku, II CSK 325/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 grudnia 2016 roku, sygn. akt: I ACa 769/16). Za „rażącą stratę" uznano gwałtowny wzrost cen materiałów budowlanych w skali 16 proc. (ponad poziom inflacji) w połączeniu z zasięgiem wzrostu (zdecydowana większość materiałów budowlanych w związku z odnotowanym boomem na rynku budowlanym) oraz okresem (tempem) wspomnianego wzrostu (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 29 października 2015 roku, sygn. akt: I CSK 901/14).

Wypadkowa interesów

Niemniej jednak, zaistnienie wyżej omówionych przesłanek wymaganych do zastosowania art. 3571 § 1 KC nie przesądza automatycznie o tym, że sąd skoryguje lub rozwiąże umowę w sprawie zamówienia publicznego. Decyzja w tym względzie, a także jej kierunek, wymaga uprzedniego rozważenia w kontekście zasad współżycia społecznego oraz interesu obu stron tej umowy. Istotne znaczenie będzie miało ustalenie przez sąd wypadkowej interesów dłużnika i wierzyciela. To znaczy, jakie skutki majątkowe może wywołać orzeczenie sądowe wobec obu stron.

Dla podwyższenia wynagrodzenia lub rozwiązania umowy na podstawie art. 632 § 2 KC nie jest wymagane uwzględnienie elementu słuszności (rozważenie interesów stron i zasad współżycia społecznego). Podstawowe znaczenie w tym przypadku odgrywa czynnik natury ekonomicznej, tj. zachowanie względnej, odpowiedniej równowagi pomiędzy świadczeniem niepieniężnym wykonawcy i poziomem należnego mu wynagrodzenia ryczałtowego (relacja „rozmiaru lub kosztów prac" i określonego w umowie „ryczałtu").

Zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Najwyższego podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 § 2 KC powinno obejmować tylko tę część tej straty, która wykracza poza zwykłe ryzyko kontraktowe. Sąd, oceniając, w jakim stopniu ma podwyższyć wynagrodzenie ryczałtowe powinien więc ustalić, w jakim zakresie strata grążąca przyjmującemu zamówienie lub poniesiona przez niego przekracza zwykłe ryzyko kontraktowe, i podwyższyć wynagrodzenie tylko w takim wymiarze, w którym dochodzi do przekroczenia tego ryzyka. Pomocne przy ustaleniu tego wymiaru mogą być względy, dla których sąd przyjmuje, że strata, o którą chodzi, w okolicznościach sprawy jest - z powodu swej wysokości – rażąca (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2019 roku, I CSK 218/18).

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (DzU z 2018 r., poz. 1986)

podstawa prawna: Ustawa z 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (DzU z 2019 r., poz. 1145)

komentarz autorki

Aneta Walewska-Borsuk, adwokat

Nie można odgórnie ustalić czy sprecyzować wszystkich zdarzeń, których wystąpienie na etapie wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego powinno umożliwiać wykonawcom ich rewizję, modyfikację czy rozwiązanie. W przetargach, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zamawiający dość często stawiają sobie za cel optymalne wykorzystanie środków pieniężnych, a nawet ich zaoszczędzenie. Przy takim założeniu, na jakiekolwiek modyfikacje umów w sprawie zamówień publicznych nie mogą sobie pozwolić, gdyż narażą się na zarzut nieprawidłowego dysponowania środkami publicznymi. W związku z tym nie zwracają uwagi na to czy mimo nadzwyczajnej zmiany stosunków, której nie przewidzieli przy zawieraniu tych umów, ich wykonanie będzie dla wykonawców nadal opłacalne czy też w ogóle możliwe. Domaganie się przez wykonawców modyfikacji warunków umownych lub wynagrodzenia, na podstawie omówionych klauzul rebus sic stantibus, nie odracza terminów realizacji poszczególnych elementów zamówienia ustalonych uprzednio z zamawiającymi. Co więcej, zwłoka w ich wykonaniu naraża wykonawców na zarzut nienależytego wykonania zobowiązań i związane z tym skutki (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 listopada 2017 roku, sygn. akt: VI ACa 1462/13). Dochodzi wówczas do paradoksu: wykonawcy zaprzestają realizować umowy, zamawiający wstrzymują ich wynagrodzenia, w konsekwencji czego wykonawcy nie płacą należności swoim podwykonawcom, zamawiający rozwiązują z nimi umowy i podejmują działania w celu wyłonienia nowych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w zmienionych okolicznościach. Jak nie doprowadzić do wystąpienia takiego efektu? Wydaje się, że wystarczy odrobina dobrej woli i zdrowego rozsądku obydwu stron na etapie wykonywania tych umów. Nie zawsze jest to jednak możliwe.