Gdy ceny zaproponowane we wszystkich ofertach, które wpłynęły w danym postępowaniu, przewyższają kwotę, którą zamawiający planował wydać na to zamówienie, ten unieważnia postępowanie. Mówi o tym art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Do przesłanek pozwalających na umorzenie postępowania przepis ten zalicza sytuację, w której „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty".
Przepis ten, mimo że dotyczy obligatoryjnych przesłanek umorzenia, pozostawia zamawiającemu pewną swobodę. Może on bowiem nie unieważnić postępowania, jeśli ma możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na dane zamówienie. W związku z tym przepisem do Krajowej Izby Odwoławczej trafia wiele spraw niezadowolonych wykonawców, którzy twierdzą, że zamawiający mógł zwiększyć kwotę przeznaczoną na zamówienie, jednak tego nie zrobił i niesłusznie unieważnił postępowanie. Domagają się też często wyjaśnień i dowodów na to, że zamawiający nie mógł wygospodarować większej sumy.
Kto wydaje, ten decyduje
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że zwiększenie kwoty na realizację zamówienia to możliwość, a nie obowiązek zamawiającego. Sformułowanie użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 in fine pzp, jako uprawnienie zamawiającego, nie może być podstawą roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że cena oferty przekracza kwoty przeznaczone na realizację zamówienia, a zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tych kwot – podkreśliła Izba w jednym z orzeczeń (KIO 622/15 z 10 kwietnia 2015 r.).
W uzasadnieniu powołała się m.in. na wyroki sądów okręgowych. Dla przykładu Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 24 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 131/08) podkreślił, że „to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania".
W sprawie, którą zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 622/15), wykonawca przekonywał, że zamawiający ma o wiele więcej środków, niż deklaruje. Powołał się przy tym m.in. na dane finansowe dotyczące tej inwestycji, a zawarte w programie operacyjnym. Oprócz zwrócenia uwagi, że zwiększenie kwoty, którą zamawiający podał podczas otwarcia ofert, to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, KIO podkreśliła też, że ogólna kwota przeznaczona na projekt nie musi wcale być wydana na to jedno zamówienie.