Przepisy pozwoliły na drobne korekty

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 144 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=5F49DEE6A280A215ACEBBE1DC9C31D16?n=1&id=183332&wid=233273]prawa zamówień publicznych[/link] zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Mała nowelizacja wprowadziła więc pozornie mało znaczącą, ale faktycznie bardzo ważną zmianę w treści. Od wejścia jej w życie zakaz dotyczy wyłącznie zmian „istotnych”. Zmiany „nieistotne” bez względu na to, czego dotyczą, mogą być wprowadzane do treści zawartej umowy bez ograniczeń.

[srodtytul]Bez wpływu na konkurencyjność[/srodtytul]

Oczywistym warunkiem wprowadzenia zmian do umowy jest więc rozstrzygnięcie, czy dana zmiana należy do kategorii istotnych czy nieistotnych. Podstawową okolicznością zmiany jest ewentualny wpływ na konkurencyjność postępowania. „Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania” – wynika z uzasadnienia nowelizacji.

Innymi słowy, coś co zaburzyłoby konkurencję na etapie postępowania, np. zmiana parametrów przedmiotu zamówienia, terminów, płatności, tym bardziej jest niedopuszczalne w trakcie realizacji umowy.

Oceniając „istotność” ewentualnej zmiany, zamawiający może też odwołać się do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który mówi o poprawianiu omyłek w ofercie. Oczywiście należy tego typu interpretacje przez analogie przeprowadzać z dużą ostrożnością, uwzględniając wszelkie różnice. Można wskazać kilka przykładów tak interpretowanej nieistotności z orzecznictwa KIO.

„O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy” ([b]wyrok KIO z 7 października 2009 r., KIO/UZP 1266/09[/b]).

„Niewłaściwy opis pozycji kosztorysowej z pewnością należy zaliczyć do katalogu omyłek, które mogą być poprawione” ([b]wyrok KIO z 19 maja 2009 r., KIO/UZP 579/09[/b]).

[srodtytul]Mniej obciążeń [/srodtytul]

Mała nowelizacja znacznie zmodyfikowała też zasady wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kierunek zmian jest dość czytelny, ponieważ zmierza do ograniczenia obciążenia finansowego wykonawców związanego z zabezpieczeniem.

[wyimek]Zmiana parametrów przedmiotu zamówienia, terminu, płatności jest niedopuszczalna podczas realizacji umowy[/wyimek]

Dlatego też wyłączono roszczenia z tytułu gwarancji jakości ze względu na stosunkowo długi okres obowiązywania gwarancji (podstawowy termin wynikający z kodeksu cywilnego to 12 miesięcy). Roszczenia z tytułu rękojmi za wady jako zbliżone co do istoty do roszczeń gwarancyjnych powinny zapewnić zamawiającemu w niezbędnym zakresie jego uzasadnione uprawnienia związane z użytkowaniem przedmiotu zamówienia.

Całkowicie uchylono też art. 147 ust. 3 pzp. Przepis ten wskazywał przesłanki obligatoryjnego wnoszenia zabezpieczenia. W efekcie zabezpieczenie staje się fakultatywnym zastrzeżeniem umownym, którego stosowanie jest w pełni zależne od woli zamawiającego zapisanej w treści siwz.

Nie zmienia to jednak faktu, że w przypadku przedmiotu zamówienia narażonego na nienależyte wykonanie, długotrwale użytkowanego lub skomplikowanego zamawiający powinien żądać wniesienia zabezpieczenia, nawet pomimo braku ustawowego obowiązku.

[srodtytul]Umowa ważna do wyroku[/srodtytul]

Nowelizacja odwoławcza wprowadziła całkowicie odmienny mechanizm stwierdzania nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z uzasadnieniem do nowelizacji „sankcja, która dotychczas powodowała, że umowa była nieważna z mocy samego prawa, od momentu jej zawarcia, na którą każdy mógł się powoływać, oraz która była stwierdzana deklaratoryjnym wyrokiem sądu, zostanie zastąpiona sankcją, której zastosowanie wymaga konstytutywnego wyroku sądu unieważniającego umowę z przyczyn określonych w przepisach pzp”.

Należy uznać, że umowa jest ważna aż do wydania odpowiedniego wyroku unieważniającego, nawet jeżeli przesłanki unieważnienia są oczywiste. Brak wyroku oznacza ważność umowy.

Duża nowelizacja wprowadziła nowy katalog przesłanek unieważnienia umowy (art. 146 ust. 1 pzp).

[srodtytul]Nowe przesłanki[/srodtytul]

Wiąże się to m.in. z wprowadzonymi barierami utrudniającymi stosowanie trybów najmniej konkurencyjnych (wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia). Sankcją za niezgodne z prawem (tj. bez zaistnienia przesłanek ustawowych) zastosowanie któregoś z wymienionych trybów jest właśnie unieważnienie umowy.

Kolejną przesłanką jest niezamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nieprzekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Sankcja nieważności dotyczy wyłącznie braku ogłoszeń o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia w trybach przetargu nieograniczonego, ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego oraz postępowań realizowanych za pomocą dynamicznego systemu zakupów. Brak publikacji ogłoszenia w siedzibie zamawiającego i na stronie internetowej nie skutkuje nieważnością umowy.

Unieważnieniu podlega również umowa, która została zawarta bez odczekania wymaganego prawem tzw. okresu standstill, czyli czasu powstrzymania się przez zamawiającego od zawarcia umowy – po poinformowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Aby przesądzić o nieważności, KIO musi uznać, że brak zastosowania okresu standstill uniemożliwił uwzględnienie odwołania.

Także zastosowanie z naruszeniem przepisów ustawy trybu zapytania o cenę oznacza unieważnienie umowy. Sytuacja bardzo zbliżona do nieuzasadnionego stosowania innych trybów niekonkurencyjnych została ujęta w odrębnym przepisie (art. 146 ust. 1 pkt 6 pzp) wyłącznie ze względów legislacyjnych.

W przypadku zapytania o cenę naruszenia tego typu mogą dotyczyć wartości zamówienia wyższej niż przewidziana dla tego trybu (po zmianie progów – 125 000 euro), rodzaju zamówienia (przedmiot zamówienia roboty budowlane) oraz powszechnej dostępności i ustalonych standardów przedmiotu zamówienia. Pozostałe przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 pzp mają znaczenie marginalne.

Unieważnianie umów w sprawach zamówień publicznych, dotychczas marginalne, pod rządami nowych przepisów będzie zdecydowanie powszechniejsze ze względy na fakt, że organem orzekającym będzie również (a raczej przede wszystkim) Krajowa Izba Odwoławcza, a nie tylko sąd powszechny. Ponadto orzekanie o unieważnieniu umów będzie następowało w ramach procedury odwoławczej o dodatkowo wydłużonych terminach składania odwołań.

[i]Autor jest doktorantem w INP PAN[/i]