Jak skutecznie zakwestionować niezgodną z prawem decyzję

W uzasadnieniu do projektu ustawy podaje się, że ma być szybciej (bez protestu), sprawniej (jednoosobowe orzekanie przez KIO) i sprawiedliwiej (z możliwością wnoszenia odwołania również po zawarciu umowy przez zamawiającego).

[srodtytul]Kto może wnieść odwołanie[/srodtytul]

Wykonawca, uczestnik konkursu lub inny podmiot dla skutecznego wniesienia odwołania musi wykazać:

[b]1. Naruszenie przez zamawiającego przepisów pzp.[/b]

Ustawodawca do tej pory posługiwał się pojęciem „naruszenia przepisów ustawy”, co dawało możliwość wnoszenia protestu i odwołania również w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Po nowelizacji pojawiły się wątpliwości co do możliwości wnoszenia odwołania przy naruszeniu przepisów innych niż pzp.

Powinny być one rozstrzygnięte na korzyść przy rozpatrywaniu dopuszczalności wniesienia odwołania z powołaniem się na naruszenie przepisów [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=86F27ADE2102E1D67842E76D535F1BD1?id=70928]kodeksu cywilnego[/link], który jest wprost przywołany w art. 14 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=5F49DEE6A280A215ACEBBE1DC9C31D16?n=1&id=183332&wid=233273]ustawy prawo zamówień publicznych[/link] lub przepisów innych ustaw bezpośrednio wymienionych w tekście poszczególnych artykułów pzp.

Problem powstaje w przypadku pozostałych ustaw – przy czym należy podkreślić, że nawet brak możliwości wniesienia odwołania nie pozbawia zainteresowanych prawa do rozstrzygania sporów przed sądem powszechnym. Powstaje więc dualizm rozpatrywania sporów związanych z prowadzeniem procedury udzielenia zamówienia;

[b]2. Posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia.[/b]

Odwołujący powinien wykazać, że miał lub nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia – nie musi to być, tak jak do tej pory, interes prawny, tzn. wynikający z przepisów prawa materialnego, lecz wystarczy wykazanie interesu faktycznego;

[b]3. Poniesienie szkody. [/b]

Odwołujący powinien wykazać, że naruszenie przepisów przez zamawiającego powoduje szkodę lub może powodować szkodę (musi istnieć związek przyczynowy między naruszeniem a szkodą).

Uprawnione do wniesienia środków ochrony prawnej na postanowienia ogłoszenia i specyfikacji są także organizacje zrzeszające wykonawców wpisane na listę prowadzoną przez prezesa UZP.

[srodtytul]Warunki formalne[/srodtytul]

Pierwszym środkiem ochrony prawnej jest odwołanie kierowane do prezesa KIO, rozpatrywane przez organ niezależny od stron. Zniesienie protestu ma się przyczynić do skrócenia procedury odwoławczej, niesie jednakże ze sobą zaostrzenie wymogów dla wykonawców chcących skutecznie dochodzić swoich praw. Należy zwrócić uwagę na kilka aspektów formalnych skutecznego wniesienia odwołania:

- pierwszym jest wymóg co do zawartości – odwołanie powinno zawierać wskazanie czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami lub czynności wymaganej przez prawo, lecz zaniechanej przez zamawiającego, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania (warunki formalne w rozumieniu art. 180 ust. 3 pzp);

- odwołanie musi być złożone w nieprzekraczalnym terminie w odpowiedniej formie. Obowiązuje forma pisemna lub forma z elektronicznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Nowela znosi możliwość zachowania terminu przez nadanie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego. Oznacza to w praktyce znaczące skrócenie terminu na wniesienie odwołania w formie pisemnej – podpisane odwołanie powinno w terminie wpłynąć do prezesa KIO;

- niezbędne jest przesłanie w terminie kopii odwołania zamawiającemu, tak aby mógł on zapoznać się z jego treścią. Ustawodawca wprowadził domniemanie, iż przekazanie kopii e-mailem lub faksem oznacza możliwość zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania;

- wniesienie wpisu w wysokości wyznaczonej przepisami rozporządzenia powinno nastąpić najpóźniej do dnia upływu terminu na wniesienie odwołania.

Niezachowanie wymienionych uwarunkowań formalnych powoduje negatywne skutki dla odwołującego, przy czym wykorzystywane w tym celu są różne instytucje.

Odwołanie podlega rozpoznaniu jedynie wówczas, gdy nie zawiera braków formalnych oraz gdy uiszczono wpis. Odwołanie, w którym zostaną stwierdzone braki lub od którego nie wniesiono wpisu, podlega co do zasady zwrotowi, przy czym ustawowe reguły w tym zakresie nie są proste.

[srodtytul]Gdy nie uiszczono wpisu...[/srodtytul]

Brak wpisu do upływu terminu na wniesienie odwołania skutkuje jego zwrotem przed skierowaniem do rozpatrzenia. W przypadku stwierdzenia braku dowodu uiszczenia wpisu załączonego do odwołania prezes KIO wzywa odwołującego do złożenia takiego dowodu w terminie trzech dni od dnia doręczenia wezwania.

Natomiast jeżeli odwołujący złożył odwołanie na tyle wcześnie, że wezwanie do uzupełnienia dowodu wpłacenia wpisu wpłynęło do niego wcześniej niż na trzy dni przed upływem terminu do wniesienia odwołania, wykonawca powinien uzupełnić ten dowód do upływu terminu na wniesienie odwołania. Brak uzupełnienia dowodu skutkuje zwrotem odwołania, co oznacza, że prezes KIO nie nada mu dalszego biegu.

[srodtytul]... i nie dopełniono wymogów[/srodtytul]

Wezwania przez prezesa KIO do poprawienia lub uzupełnienia odwołania wykonawca powinien się spodziewać w przypadku niezachowania warunków formalnych, przez co należy rozumieć w szczególności wymagania co do treści wymienione w art. 180 ust 3 pzp, a także inne warunki formalne wynikające z treści rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, oraz w przypadku niezałączenia do odwołania pełnomocnictwa.

Nieusunięcie braków lub nieuzupełnienie pełnomocnictwa powoduje zwrot odwołania. Przepis stanowiący o kompetencjach prezesa KIO w zakresie zwrotu wydaje się dotyczyć jedynie zwrotu odwołania z powodu nieuiszczenia wpisu. Zwrotu odwołania z pozostałych powodów powinien więc dokonywać skład orzekający KIO. W każdym przypadku odwołanie jest zwracane przez postanowienie, na które nie przysługuje zażalenie.

W przypadku nieprzekazania zamawiającemu kopii odwołania (co w projekcie rozporządzenia w sprawie regulaminu jest traktowane jako warunek formalny) odwołanie podlega odrzuceniu. Podobnie w przypadku podpisania odwołania przez podmiot nieuprawniony ustawa nakazuje jego odrzucenie przez skład orzekający KIO.

Powstaje problem rozróżnienia między zwrotem odwołania w przypadku braku pełnomocnictwa a odrzuceniem odwołania ze względu na wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Obie instytucje dotyczą bardzo podobnych (jeśli nie tożsamych) sytuacji. Podpisanie odwołania przez osobę nieuprawnioną zawsze można bowiem rozpatrywać jako brak odpowiedniego pełnomocnictwa.

Zwrot odwołania powinien być poprzedzony wezwaniem do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale na postanowienie o zwrocie nie przysługuje zażalenie. Odrzucenie odwołania odbywa się bez wezwania do usunięcia uchybień, ale dobrą stroną tej instytucji jest możliwość poddania rozstrzygnięcia izby kontroli sądowej (przysługuje skarga na postanowienie KIO).

[srodtytul]Podpis można uzupełnić[/srodtytul]

Brak podpisu pod odwołaniem należy traktować jako uchybienie formalne – problem taki był rozstrzygany na podstawie przepisów kodeksu postępowania cywilnego przez Sąd Najwyższy w odniesieniu do pisma procesowego. Rozstrzygnięcie według art. 130 k.p.c. wskazywałoby na konieczność wezwania do uzupełnienia braku formalnego. Przepisy pzp dotyczące braków formalnych są wzorowane na przepisach k.p.c. – dlatego wydaje się właściwe przyjęcie konstrukcji wezwania do usunięcia braku również w przypadku braku podpisu pod odwołaniem.

Ustawa natomiast nie rozstrzyga wprost, co się stanie z odwołaniem złożonym w niewłaściwej formie, tj. nie na piśmie, czy też przesłanym bez opatrzenia go bezpiecznym podpisem elektronicznym. Odwołanie takie, jako niezawierające podpisu, można potraktować jako niespełniające warunków formalnych (zgodnie z projektem rozporządzenia w sprawie regulaminu… podpis pod odwołaniem jest takim warunkiem) i podlegające uzupełnieniu pod rygorem zwrotu.