Jak postępować przy ocenianiu ofert

Po istotnych zmianach zasad oceny ofert wprowadzonych w 2008 r. również dwie najnowsze nowelizacje poważnie modyfikują przepisy art. 82 – 95 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=5F49DEE6A280A215ACEBBE1DC9C31D16?n=1&id=183332&wid=233273]prawa zamówień publicznych[/link] dotyczące postępowania przy ocenie ofert.

[srodtytul]Gdy wykonawca się spóźnił[/srodtytul]

Pierwszą nowością (art. 84 ust. 2 pzp) jest określenie reguł zwrotu oferty złożonej po terminie. [b]Obowiązującą od lat zasadę, iż ofertę zwraca się po upływie terminu na wniesienie środka ochrony prawnej, doprecyzowano, wskazując, iż w postępowaniach o wartości poniżej tzw. progów unijnych ofertę zwraca się niezwłocznie,[/b] tj. bez konieczności upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej.

Zmiana ta jest skutkiem braku możliwości (przy tej wartości zamówień) wniesienia jakiegokolwiek środka ochrony prawnej na czynność zamawiającego polegającą na uznaniu, iż ofertę wniesiono po terminie. Ustawa, likwidując instytucję protestu, utrzymała bowiem zasadę, że odwołanie w zamówieniach najmniejszych przysługuje jedynie od niektórych czynności.

Ustawodawca nie wskazuje, od jakiej czynności począwszy należy liczyć niezwłoczność wymaganą przy zwracaniu oferty. Wydaje się jednak, że zwrot powinien nastąpić niezwłocznie po terminie otwarcia ofert (chyba że oferta została złożona również po tym terminie – wówczas niezwłocznie po jej złożeniu).

W wyniku nowelizacji uchylono bowiem normę zakazującą otwierania spóźnionej oferty przy jednoczesnym zachowaniu brzmienia art. 86 o jawnym otwarciu ofert. Oznacza to więc, że zamawiający chcący taką ofertę otworzyć, np. w celu weryfikacji danych adresowych wykonawcy potrzebnych do jej zwrotu, powinien to uczynić razem z otwarciem pozostałych ofert.

[srodtytul]Termin inaczej liczony[/srodtytul]

W przypadku postępowań o wartości zamówienia co najmniej równej progom unijnym zwrot oferty może nastąpić po upływie terminu na złożenie środka ochrony prawnej. Termin ten zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp jest uzależniony od przyjętej w postępowaniu formy komunikacji. Jeśli zamawiający przekazuje informację za pomocą faksu lub drogą elektroniczną, wynosi on dziesięć dni. W przypadku korzystania wyłącznie z formy pisemnej – 15 dni.

Odmiennie niż dotychczas termin ten obliczany jest nie od momentu otwarcia ofert, kiedy to wykonawca mógł się dowiedzieć, że jego oferta nie została otwarta, lecz od momentu przesłania przez zamawiającego zawiadomienia o złożeniu oferty po terminie. Przepisy nakładają bowiem w tym zakresie na zamawiającego nowy obowiązek informacyjny – zawiadomienie o uznaniu oferty za złożoną po terminie. Niewywiązanie się z niego powoduje, że wniesienie ewentualnego odwołania wobec czynności nieotworzenia oferty będzie nieograniczone w czasie.

[b]Uwaga![/b] Użyte w przepisie pojęcie „przesłanie” – a więc ustalenie zdarzenia inicjującego termin – oznacza nadanie informacji. Opóźnienie w doręczeniu, spowodowane np. działaniem poczty, nie obciąża zamawiającego. Jednakże gdy zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z nieprofesjonalnego posłańca, który dopuści się zwłoki, odszkodowanie za ewentualną szkodę wykonawcy, któremu uniemożliwiono skorzystanie ze środków ochrony prawnej, będzie dochodzone od zamawiającego na podstawie art. 429 k.c.

[srodtytul]Nie wszyscy przedłużą wadium[/srodtytul]

Kolejna zmiana w przepisach o wyborze oferty jest konsekwencją nowych zasad zwrotu wadium wprowadzonych w art. 46 ust. 1. W jej następstwie inne brzmienie uzyskał art. 85 ust. 4.

[b]W sytuacji, gdy termin związania ofertą jest przedłużany po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie ma już obowiązku wnoszenia nowego wadium na przedłużony termin[/b] związania ofertą dla wykonawców innych niż ten, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Wykonawcy tacy mogą wyrazić zgodę na dalsze związanie ofertą, nie przedłużając ważności wadium, a brak jego wniesienia (przedłużenia) nie jest przesłanką wykluczenia z postępowania.

Brak obowiązku wniesienia wadium przy przedłużaniu terminu związania ofertą przez wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, nie oznacza też, że ich oferta nie może w przyszłości zostać uznana za najkorzystniejszą.

Sytuacja taka może mieć miejsce np., gdy pierwszy z wykonawców uchylił się od zawarcia umowy. Wówczas zgodnie z art. 94 ust. 3 oferta kolejna może być wybrana jako najkorzystniejsza, a umowa może być zawarta mimo braku wadium.

[srodtytul]Gdy ofertę otwarto zbyt wcześnie [/srodtytul]

Przykładem zmian, które – choć wprowadzone w innych przepisach – oddziałują bezpośrednio na czynności oceny ofert, jest uchylenie w art. 146 ust. 1 pkt 5 przesłanki nieważności umowy zawartej w wyniku postępowania, w którym podczas oceny ofert doszło do rażącego naruszenia ustawy.

Przedwczesne otwarcie oferty (ofert), podobnie jak pominięcie oferty podczas publicznego otwarcia i otwarcie z opóźnieniem, jest czynnością wadliwą, stanowiąc naruszenie ustawy – w tym zasady równego traktowania, a w przypadku niejawnego otwarcia oferty – również jawności.

Naruszenie takie zgodnie z wynikającym z nowelizacji stanem prawnym nie może jednak być podstawą unieważnienia postępowania, które jest dopuszczalne wyłącznie w okolicznościach wymienionych w art. 93 ust. 1 pzp. Spośród siedmiu okoliczności unieważnienia postępowania zastosowania nie znajdzie w omawianej sytuacji żadna.

Wadami niemożliwymi do usunięcia są wyłącznie te wymienione w art. 146 ust. 1 jako wskazujące na obligatoryjne unieważnienie umowy. Brak wśród nich dokonanych wbrew zasadom prawa czynności faktycznych podczas otwierania ofert. Zamawiający, nie mając podstaw do unieważnienia, musi zawrzeć umowę.

Brak sankcji nie oznacza jednak dopuszczalności takich działań.

Jeśli w wyniku naruszenia prawa polegającego na nieterminowym i odrębnym od pozostałych otwarciu oferty wykonawca utracił możliwość uzyskania zamówienia, możliwe będzie kwestionowanie ważności umowy zawartej z innym wykonawcą na podstawie art. 189 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=906021C3C4F8A71B08066CD633B6506B?id=70930]kodeksu postępowania cywilnego[/link]. Przepisy art. 146 pzp nie wykluczają bowiem skorzystania z tego prawa przy wystąpieniu komentowanego naruszenia, a zawarcie umowy nastąpi w konsekwencji postępowania, w którym czynność oceny i badania ofert rozpoczęła się czynnością nieważną.

Nie ulega bowiem wątpliwości, iż czynność prawna otwarcia ofert dokonana wbrew art. 86 jest sprzeczna z prawem, a jako taka nieważna w świetle art. 58 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=86F27ADE2102E1D67842E76D535F1BD1?id=70928]kodeksu cywilnego[/link].

[srodtytul]Aukcje również przy cenie kosztorysowej[/srodtytul]

Zmianą bez wątpienia korzystną jest zniesienie obowiązku zachowania formy pisemnej w rozumieniu art. 78 k.c. przy zwracaniu się przez zamawiającego o wyjaśnienia dotyczące ceny rażąco niskiej. Można będzie to czynić w formie przyjętej dla komunikowania zgodnie z art. 27 pzp.

[wyimek]15 dni musi odczekać zamawiający przed zawarciem umowy, jeżeli kontaktuje się z firmami wyłącznie na piśmie[/wyimek]

[b]W art. 91a ust. 2 uchylono zakaz przeprowadzenia aukcji, gdy składane oferty zawierają cenę inną niż ryczałtowa, np. kosztorysową.[/b] Choć stosowanie tej zmiany wymaga szczególnej rozwagi przy ustalaniu zasad aukcji, to ma głęboki sens. Cena nie musi być bowiem kryterium stosowanym w aukcji.

Dla zachowania zgodności z ustawą zamawiający musi jedynie zapewnić, że będą to kryteria wybrane spośród tych stosowanych na pierwszym etapie oceny. Nie ma więc uzasadnienia, aby wyłącznie przy ofercie z ceną ryczałtową godzić się na zastosowanie aukcji, gdy np. kryterium w aukcji będzie termin dostawy lub inne mierzalne kryterium.

Aukcja możliwa jest ponadto do przeprowadzenia nawet tam, gdzie cena ma charakter kosztorysowy i jest jednocześnie kryterium w aukcji. Wówczas jednak zamawiający musi określić wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi wskazujące, o ile zostanie obniżona wartość danej pozycji, wskutek obniżenia w trakcie aukcji ceny całkowitej.

W przypadku kosztorysów zawierających znaczącą ilość pozycji najwłaściwszym rozwiązaniem będzie wskazanie, iż obniżenie wartości we wszystkich pozycjach będzie następować w tej samej proporcji co obniżenie ceny całkowitej.

Niewielkie zmiany o charakterze kazuistycznego doprecyzowania danych identyfikujących wykonawców zostały wprowadzone do art. 92 określającego zakres informacji zawartych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Istotniejsze jest wprowadzenie obowiązku wskazywania terminu, po którym może zostać zawarta umowa.