Nowe przepisy nie rozwiały wszystkich wątpliwości

20 i 27 lutego weszły w życie dwie nowe ustawy: [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=299847]o koncesji na roboty budowlane lub usługi[/link] oraz [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=299853]o partnerstwie publiczno-prywatnym[/link].

Ich celem jest wyjście ze ślepej uliczki, w jakiej utknęła koncepcja realizacji przedsięwzięć ze wspólnym udziałem sektorów publicznego i prywatnego na gruncie uchylonej ustawy z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Jeżeli bowiem miarą jej sukcesu mają być zrealizowane projekty partnerstwa publiczno-prywatnego, to ustawę tę uznać należy za prawdziwą katastrofę.

Oczywiście na rezultaty nowych przepisów trzeba będzie jeszcze poczekać. Z pewnością minie wiele miesięcy, zanim zainteresowane podmioty poddadzą je dogłębnej analizie i przystąpią do realizacji projektów na ich podstawie. Już teraz da się jednak powiedzieć, że nowe rozwiązania mogą być źródłem licznych wątpliwości.

[srodtytul]Wzajemna relacja ustaw[/srodtytul]

W pierwszej kolejności zwraca uwagę rozdzielenie materii na dwie odrębne ustawy. Trudność może sprawiać precyzyjne ich rozgraniczenie i ustalenie wzajemnych relacji.

Z treści uzasadnienia obu ustaw zdaje się wynikać, że ustawę PPP ustawodawca traktuje jako zbiór norm prawa materialnego, podczas gdy ustawa o koncesji (wraz z ustawą – Prawo zamówień publicznych) stanowi zbiór przepisów regulujących tryb wyboru partnera prywatnego.

Takie uregulowanie wydaje się jednak sporym uproszczeniem. W obu omawianych ustawach występują bowiem przepisy, które można zakwalifikować do obu zbiorów.

Np. art. 5 ustawy PPP regulujący ogłoszenia o planowanym partnerstwie ma charakter typowo proceduralny, podczas gdy art. 1 ust. 2, art. 22 lub art. 24 ustawy o koncesji mają charakter prawa materialnego. Nie zmienia to jednak faktu, że podmioty realizujące wspólne przedsięwzięcia sektora publicznego i prywatnego będą musiały zastosować równolegle dwie regulacje (ustawa PPP + ustawa o koncesji albo ustawa PPP + Prawo zamówień publicznych).

Ponadto lektura uzasadnienia do ustawy PPP wskazuje, że intencją jej autorów było – w przypadku, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy PPP – stosowanie ustawy o koncesji wprost i w całości. Jednak z art. 4 ust. 1 wynika wyraźnie, że ustawę o koncesji stosuje się jedynie w zakresie „wyboru partnera prywatnego” (czyli koncesjonariusza). Redakcja przepisu raczej wyklucza w takim wypadku stosowanie innych przepisów ustawy o koncesji.

Uregulowanie materii partnerstwa w dwóch, a licząc prawo zamówień – w trzech, odrębnych ustawach sprawia jeszcze jedną trudność praktyczną. Tytułem przykładu ustawodawca posłużył się bowiem niejednolitą terminologią: ten sam podmiot na gruncie ustawy PPP zwany jest partnerem prywatnym, a na gruncie ustawy o koncesji – koncesjonariuszem.

[srodtytul]Nowatorskie rozwiązanie[/srodtytul]

Nowe regulacje zaliczają do podmiotów publicznych (koncesjodawców) również podmioty poddane prawu prywatnemu, lecz kontrolowane przez podmioty publiczne, np. gminy.

To istotna zmiana, powodująca jednak szereg wątpliwości praktycznych. Co bowiem np. w przypadku koncesji związanych z operowaniem komunalnymi systemami ciepłowniczymi? Sieci ciepłownicze są zazwyczaj własnością komunalnych spółek ciepłowniczych (zwanych potocznie PEC).

Czy w takim wypadku partner prywatny będzie zawierał umowę PPP (umowę koncesji ze spółką ciepłowniczą) jako podmiotem przekazującym majątek stanowiący wkład własny podmiotu publicznego? Skutkowałoby to powstaniem konstrukcji sztucznej, ponieważ głównym zainteresowanym w zawarciu i należytym wykonaniu umowy jest raczej gmina, dla której zapewnienie mieszkańcom ciepła jest zadaniem własnym.

W dodatku inwestorzy znacznie poważniej traktować będą współpracę z gminą jako stroną umowy niż współpracę z PEC.

Wydaje się zatem, że może lepiej byłoby więc potraktować gminę jako podmiot publiczny (koncesjodawcę). W takim wypadku jednak powstaje problem ze składnikiem majątkowym (siecią ciepłowniczą) jako elementem niezbędnym do wykonania umowy przez koncesjonariusza, a pozostającą w bezpośredniej gestii gminnej spółki.

Pierwsze prace nad projektem umowy koncesji (partnerstwa publiczno-prywatnego) prowadzone w kancelarii GLN wskazują, że odpowiedź na to pytanie nie jest prosta.