Zamierzać a móc nie musi oznaczać tego samego

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=F188F5F7C2405149E434D093D42A1D27?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link] zamawiający unieważnia postępowanie, jeśli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa „kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Z kolei art. 86 ust. 3 pzp wymaga podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty „jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Wbrew pozorom nie musi chodzić o tę samą kwotę. Jedna może się różnić od drugiej.

[srodtytul]Jak prawidłowo oszacować wartość[/srodtytul]

Zacznijmy jednak od początku, czyli od oszacowania wartości zamówienia. Zamawiający dokonuje tego jeszcze przed wszczęciem postępowania. Od oszacowanej wartości zależy bowiem, czy podpada pod procedury bardziej lub mniej restrykcyjne.

Pojawia się pytanie, czy kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czyli ta podawana przed otwarciem ofert, może być mniejsza niż oszacowana przez zamawiającego? Przepisy nie odpowiadają wprost na to pytanie. Można się spotkać z orzeczeniami, które to dopuszczają (np. [b]wyrok zespołu arbitrów z 6 grudnia 2006 r.; UZP/ZO/0-2082/04[/b]). Wielu ekspertów uważa jednak taką wykładnię za niedopuszczalną. Ich zdaniem kwota podawana przed otwarciem powinna odpowiadać szacunkowej wartości powiększonej o należny podatek (czyli kwocie brutto). Inaczej zamawiający mógłby ogłaszać przetargi, z góry wiedząc, że stan jego kasy nie będzie pozwalał na jego sfinalizowanie. Tymczasem celem ogłaszanych postępowań jest przecież zawarcie umowy o zamówienie publiczne.

Uwaga! W praktyce najczęściej zdarza się, że kwota podawana przez zamawiających przed otwarciem ofert to szacunkowa wartość zamówienia wraz z doliczonym do niej podatkiem.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 400 tys. zł. To kwota netto, nieuwzględniająca należnych podatków. Przed otwarciem ofert podaje zaś kwotę brutto. Ponieważ całość zamówienia objęta jest stawką VAT w wysokości 22 proc., zamawiający informuje wykonawców, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć 488 tys. zł.[/ramka]

[srodtytul]Nie może być mniej ...[/srodtytul]

Czy ogłoszona przez zamawiającego przed otwarciem ofert kwota jest ostateczna? Nie, ale nie może już być zmniejszona. Innymi słowy zamawiający nie może później poinformować wykonawców, że w rzeczywistości może przeznaczyć na zamówienie mniej niż początkowo zamierzał. Chociaż przepisy o tym nie mówią wprost, to po to właśnie wprowadzono obowiązek podawania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie. Przed wejściem w życie tego przepisu zamawiający nadużywali swej pozycji i zawsze, gdy tylko przetarg poszedł nie po ich myśli, mogli powiedzieć, że nie mają pieniędzy.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający podaje przed otwarciem ofert, że na zamówienie zamierza przeznaczyć 488 tys. zł. Później jednak informuje wykonawców, że w rzeczywistości może przeznaczyć jedynie 400 tys. zł, a każda z ofert proponuje wyższą cenę, dlatego musi unieważnić postępowanie. Jest to niedopuszczalne. Nie ma podstaw do unieważnienia przetargu.[/ramka]

Potwierdza to orzecznictwo. - Ustawodawca po to wprowadził przepis art. 86 ust. 3 pzp zobowiązujący do podania przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza się przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, żeby wyeliminować możliwość manipulacji wartością zamówienia i unieważniania postępowań w sposób niezgodny z przepisami – wynika [b]z wyroku zespołu arbitrów z 6 lutego 2007 r. (UZP / ZO /0109/07). [/b]

Podobne wnioski płynął [b]z wyroku z 27 lutego 2006 r. (UZP/ZO/ 0-509/06)[/b]. - W doktrynie przyjmuje się, że kwota podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert jest wiążąca i zamawiającemu nie wolno jej zmieniać. Dopuszcza się jedynie ewentualne zwiększenie tej kwoty – napisano w jego uzasadnieniu.

[srodtytul]... ale może być więcej[/srodtytul]

Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby zamawiający znalazł dodatkowe środki. Jeśli ma takie możliwości (np. zaoszczędził na innych zamówieniach publicznych, gdyż wykonawcy proponowali mu niższe, niż zakładał ceny), to nie musi unieważniać przetargu. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie przyjmuje się bowiem, że kwota, jaką zamawiający może przeznaczać na sfinansowanie zamówienia, może być większa od kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający podaje przed otwarciem ofert, że na zamówienie zamierza przeznaczyć 488 tys. zł. Okazuje się jednak, że najtańsza z ofert opiewa na 500 tys. zł. Zamawiający dochodzi do wniosku, że może przesunąć brakujące 12 tys. zł z innej pozycji budżetowej.

Nie musi więc unieważniać przetargu. Może wybrać najkorzystniejszą ofertę i zawrzeć umowę.[/ramka]

Potwierdza to orzecznictwo. – Przepisy nie są przeszkodą w wybraniu oferty z ceną wyższą, jeżeli zamawiający jest w stanie pozyskać dodatkowe środki na realizację zamówienia. Taka interpretacja ma na celu uniknięcie konieczności unieważniania postępowania w wypadku nawet minimalnych przekroczeń kwot, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie – wynika[b] z wyroku zespołu arbitrów z 8 września 2004 r. (UZP/ZO/0-1406/04).[/b]

Takie same wnioski płyną [b]z wyroku z 31 lipca 2006 r. (UZP/ZO/0-2152/06[/b]). – Nie ma prawnego obowiązku utożsamiania tych kwot, a sytuacje, w których zamawiający dokonują wyboru oferty z ceną (przekraczającą kwotę podaną przed otwarciem ofert), są często spotykane w praktyce udzielania zamówień publicznych. Tym samym brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu lub orzeczenia z urzędu o unieważnieniu postępowania – wynika z uzasadnienia tego wyroku.

[ramka][b]Co mówią przepisy[/b]

[b]Art. 32 ust. 1 pzp[/b]