Rozróżnienia między umową o dzieło a umową o roboty budowlane należy zatem szukać w ich cechach przedmiotowych. Odwołując się do terminologii ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. DzU z 2018 r., poz. 1202 z późn. zm.), w tym obiektu budowlanego, budynku, budowli, remontu, SN wskazał, że we wszystkich tych przypadkach rysuje się obraz przedsięwzięcia o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach zarówno fizycznych, jak i użytkowych, a co szczególnie istotne, towarzyszy temu wymóg projektowania i zinstytucjonalizowany nadzór. Zbieżność przedstawionych pojęć z pojęciami wprowadzonymi do umowy o roboty budowlane uzasadnia twierdzenie, że zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena inwestycji stosownie do wymogów prawa budowlanego. Dobitnie uwypukla to brzmienie art. 17 pr. bud., według którego uczestnikami procesu budowlanego są inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik robót, co jest obce umowie o dzieło (wyrok SN z 25 marca 1998 r., sygn. akt II CKN 653/97, OSNC 1998, nr 12, poz. 207).
Umowa o roboty budowlane jako typowa umowa wyodrębniona została z umowy o dzieło. Essentialia negotii umowy o roboty budowlane określono w art. 647 k.c. Przedmiotem świadczenia wykonawcy może być nie każdy rezultat pracy, ale tylko obiekt budowlany. Elementem konstytutywnym umowy o roboty budowlane jest szczególna postać współdziałania inwestora z wykonawcą w przygotowaniu i wykonaniu przedmiotu świadczenia, przejawiająca się w dostarczeniu projektu i przekazaniu terenu budowy oraz w zakresie obowiązku ustalenia wynagrodzenia w samej umowie. Przez umowę o dzieło zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia, a przez umowę o roboty budowlane inwestor zobowiązuje się do zapłaty umówionego wynagrodzenia. Użycie w art. 647 k.c. słowa „umówionego" oznacza, że określenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy stanowi essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Jeżeli w umowie nie ustalono wynagrodzenia wykonawcy, to nie ma umowy o roboty budowlane, ale zwykła umowa o dzieło. Brak w przepisach w umowie o roboty budowlane odpowiednika przepisu art. 628 k.c., wskazującego reguły ustalania wynagrodzenia, jeżeli nie ma go w umowie, nie jest luką w prawie; nie zachodziła potrzeba regulacji, bo w takiej sytuacji przepisy o umowie o dzieło stosuje się wprost (wyrok SN z 13 lipca 2005 r., sygn. akt I CK 77/05, www.sn.pl).
W kolejnych orzeczeniach potwierdzano, że zasadniczym kryterium rozróżnienia umów o dzieło i o roboty budowlane jest ocena zamierzenia stosownie do wymogów pr. bud. (wyroki SN z 7 grudnia 2005 r., sygn. akt V CK 423/05, z 18 maja 2007 r., sygn. akt I CSK 51/07, www.sn.pl). Charakteryzując umowę o roboty budowlane, wskazywano na art. 647 k.c., który odsyła do „właściwych przepisów" mających zastosowanie w tego rodzaju procesie inwestycyjnym. Posługując się użytym w pr. bud. pojęciem „roboty budowlane", dostrzeżono, że mieści się w nim sama budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu, którym jest budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, bądź budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami albo obiekt małej architektury. Przy czym nie każdy remont prowadzony w budynku jest remontem w rozumieniu pr. bud. Taki charakter można przypisać wykonywaniu w obiekcie budowlanym robót polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy dopuszczalnym użyciu wyrobów budowlanych innych niż pierwotne (wyrok SN z 18 maja 2007 r., sygn. akt I CSK 51/07, www.sn.pl, zob. też postanowienie SN z 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt V CSK 334/11, LEX nr 1619590).
Kwalifikacja prawna umowy o wykonanie remontu (art. 658 k.c.) wywołuje kontrowersje. Dyrektywy wykładni językowej i systemowej przemawiają za przyjęciem, że ustawodawca, stwierdzając, iż do umowy o wykonanie remontu lub budowli stosuje się odpowiednio przepisy tytułu XVI księgi trzeciej k.c., wyróżnił tę umowę obok umowy o roboty budowlane. Co nie oznacza jednak, że do przedawnienia roszczeń wynikających z umowy o wykonanie remontu nie można stosować art. 118 k.c. Przepisy tytułu XVI księgi trzeciej, regulujące umowę o roboty budowlane, które na podstawie odesłania z art. 658 k.c. należy stosować do umowy o wykonanie remontu budynku lub budowli, nie zawierają przepisu szczególnego w rozumieniu art. 118 k.c., określającego termin przedawnienia roszczeń wynikających z umowy o roboty budowlane. Umowę o remont budynku lub budowli trzeba natomiast uznać za umowę odrębną od umowy o roboty budowlane, choć do niej zbliżoną. Skoro ani przepisy normujące tę umowę, ani przepisy normujące umowę o roboty budowlane nie zawierają przepisu szczególnego, który samodzielnie określałby termin przedawnienia roszczeń, należy odwołać się do regulacji ogólnej zawartej w art. 118 k.c. (wyrok SN z 17 listopada 2016 r., sygn. akt IV CSK 57/16, www.sn.pl).
W nowszym orzecznictwie można dostrzec stanowisko, że rozróżnienie umowy o roboty budowlane i umowy o dzieło może nieraz stwarzać trudności, bo umowa o roboty budowlane jest w istocie szczególnym rodzajem umowy o dzieło, odrębnie uregulowanym w k.c. (postanowienie SN z 15 lipca 2009 r., sygn. akt I CSK 253/09, LEX nr 1615154). Jednak uregulowana w k.c. umowa o roboty budowlane to samodzielny typ umowy nazwanej, co wyklucza traktowanie art. 647 i nast. k.c. jak przepisów szczególnych wobec art. 627 i nast. k.c. dotyczących umowy o dzieło (wyrok SN z 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt II CSK 323/16, www.sn.pl).
Podsumowując dotychczasowe orzecznictwo, stwierdzono też, że SN wielokrotnie wyjaśniał, iż zasadniczym kryterium rozróżnienia między umową o dzieło a umową o roboty budowlane jest ocena zamierzenia stosownie do wymogów pr. bud. Przedmiotem umowy o roboty budowlane jest przedsięwzięcie o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach fizycznych i użytkowych, z reguły powiązane z wymogiem projektowania i zinstytucjonalizowanym nadzorem (wyrok SN z 28 marca 2018 r., sygn. akt V CSK 368/17, www.sn.pl).
