Michał Romanowski: W nadzorze właścicielskim brakuje właściciela

Został pan profesor szefem jednego z zespołów ekspertów, które mają opracować zmiany w prawie spółek, by usprawnić nadzór właścicielski nad państwowymi firmami. Czego mu brakuje?

Nie podjąłem się usprawnienia nadzoru właścicielskiego nad państwowymi firmami, ale przywrócenia realnego nadzoru właścicielskiego nad spółkami akcyjnymi przez akcjonariusza dominującego bez względu na formę własności. Państwo i samorząd jest jednak skomplikowanym właścicielem, którego tylko formalnie można zamknąć w cywilistycznym pojęciu państwowej czy samorządowej osoby prawnej. W rzeczywistości mamy tu do czynienia z grupami interesów, które nie zachowują się jak właściciel, bo mają poczucie, że ich decyzje nie dotyczą ich majątku oraz że jako formalni właściciele mają swoje „pięć minut". Rodzi to pokusę hazardu moralnego, czyli podejmowania decyzji na koszt innych. W prawie spółek od kilkuset lat jest mowa o konflikcie między zarządem a akcjonariuszami oraz między akcjonariuszem dominującym i akcjonariuszami mniejszościowymi.

Cóż jest zatem szczególnego w państwowych spółkach?

W spółkach kontrolowanych przez państwo i samorządy mamy konflikt znacznie poważniejszy, bo słabo rozpoznany. Jest to konflikt między formalnym i rzeczywistym akcjonariuszem. Ów formalny akcjonariusz to dynamicznie zmieniające się i walczące ze sobą grupy interesów, a rzeczywisty akcjonariusz to w spółkach kontrolowanych przez państwo jego obywatele, a przez samorządy społeczności lokalne. Nie jest to problem specyficznie polski. W nadzorze właścicielskim brakuje właściciela. Tak jak pytamy, ile jest masła w maśle, tak należy pytać „ile jest właściciela we właścicielu". W nadzorze państwowym i samorządowym od 1989 r. brakuje poczucia, że formalny właściciel jest powiernikiem rzeczywistego.

Czytaj także: Nowy nadzór właścicielski nie uniknął starych błędów

Zmiany mają jednak dotyczyć spółek prywatnych, a wydawało się, że prywatny właściciel dostatecznie pilnuje interesu. Czyżby to nie było prawdą?

Ta prawda komplikuje się w realiach rynku kapitałowego. Historia spółek giełdowych to historia znikającego właściciela. Jest jak uciekająca panna młoda w filmie z udziałem Julii Roberts i Richarda Gere. Rolę akcjonariusza dominującego przejmują tzw. inwestorzy instytucjonalni. Pod pojęciem inwestora instytucjonalnego kryje się fundusz, masa majątkowa powstała z wpłat inwestorów. Funduszem zarządza fund manager, który zarabia na opłatach za zarządzanie. Sprzedaje inwestorom fundusze. Inwestuje cudze pieniądze, zazwyczaj nie dłużej niż na pięć lat. Faktycznie wykonuje uprawnienia akcjonariusza choć sam nie ponosi ryzyka inwestycji w spółkę. Mając atrybuty właściciela, nie myśli o spółce jak właściciel pizzerii, ale jak Leonardo DiCaprio w „Wilku z Wall Street". Aby zarobić, zarządza wieloma funduszami, dywersyfikując ryzyko. Spółka nie jest dla niego podmiotem, ale przedmiotem inwestycji. Wchodzi do spółki, aby z niej wyjść. Właściciel jest w spółce, aby w niej być.

To zatem nienowy problem. Przespano go?

Komisja Europejska podejmuje od 10 lat inicjatywy aktywizujące akcjonariuszy. Problem jest poważny. Wzrost udziału inwestorów instytucjonalnych na rynkach kapitałowych jest pochodną odchodzenia założycieli firmy. W USA trzech największych fund managerów kontroluje 40 proc. wszystkich spółek giełdowych i aż 88 proc. największych. Obecne strategie regulacyjne wyrażają wotum nieufności wobec rady nadzorczej, która miała być protezą profesjonalnego właściciela. Na polskim rynku klinicznym wręcz przykładem jest GetBack oraz jego główny udziałowiec fundusz Abris. Prezes Abris, broniąc się kuriozalnie przed zarzutami braku zaangażowania właścicielskiego, które powinno wykryć nadużycia zarządu GetBack i bierność RN GetBack, mówił, że z chwilą wejścia GetBack na giełdę prawo pozbawiło Abris kontroli właścicielskiej.

Mówimy nadzór, myślimy pieniądze. Jak sprawne narzędzia prawne przekładają się z zyskowność, ekspansję spółki?

Przedsiębiorca jest codziennie narażony na olbrzymi stres, bo cała jego aktywność to niepewność, czy pomysł biznesowy się powiedzie. Sukces przedsiębiorcy zależy od czynników, na które nie ma on wpływu – polityka krajowa i międzynarodowa, klimat, koronawirus, nieuczciwa konkurencja, korupcja, podatki, idee polityczne, rozwój techniki, sądy, prawo. Biznes jest bardziej złożony niż organizm ludzki. Organizmu ludzkiego nie znamy w pełni, ale to co jest znane jest przewidywalne. Dowodem są sportowcy. Rozmawiałem kiedyś z mistrzem olimpijskim w chodzie Robertem Korzeniowskim. Wyznał, że po przejściu do biznesu przeżył szok poznawczy. Okazało się, że potrafił przygotować organizm do morderczego wysiłku, ale świat biznesu okazał się znacznie trudniejszy niż zdobycie czterech złotych medali olimpijskich. Nieprzewidywalne są wyroki boskie, sądowe i świat biznesu. Pewne są tylko śmierć i podatki. Sprawne narzędzia prawne mają nie przeszkadzać skrzypkowi, bo przedsiębiorca jest jak skrzypek na dachu.

Jak dużą część rynku te zmiany mogą dotknąć – pytanie bardziej ekonomiczno-polityczne, ale prawnik, zwłaszcza legislator, musi widzieć skutki swoich zadań.

Najbardziej zmiany wpłyną na 448 spółek z GPW o kapitalizacji 1 126 554,06 mln zł i 377 spółek z New Connect o kapitalizacji 13 198,81 mln zł. Jednak wpłyną na wszystkie spółki kapitałowe, których jest ponad 410 tys. Chodzi o rozpoczęcie procesu przywracania do polskiego prawa spółek pojęcia „właściciel". Chciałbym, aby każdy, interpretując prawo, co najmniej pamiętał scenę z „Ziemi Obiecanej" Andrzeja Wajdy, gdzie trzej przyjaciół zakładało biznes po hasłem „Ja nie mam nic, ty nie masz nic, on nie ma nic, to razem mamy tyle, aby założyć wielką fabrykę".

Mówimy też o grupach spółek. Jak to możliwe, że przez 30 lat gospodarki rynkowej nie dorobiliśmy się takiej regulacji? Może nie jest konieczna?

Dotknął pan esencji problemu. Dyskusja nad prawem grup spółek rozpoczęła się w Polsce konferencją zorganizowaną przez PKN Orlen w styczniu 2008 r. Zostałem wówczas poproszony o opis rozwiązań przyjętych w innych systemach prawnych. Efektem konferencji były dwa konkurencyjne projekty regulacji prawa grup spółek. żaden nie uzyskał aprobaty, choć jeden był przyjęty przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego, a drugi przez ministra gospodarki. Ostateczna decyzja o rezygnacji ze skierowania projektu do Sejmu zapadła bodaj w 2010 r. w Kancelarii Premiera na naradzie, w której uczestniczyłem. Od tego czasu opublikowano w Polsce wiele opracowań, zapadło wiele orzeczeń z prawa spółek, prawa karnego i prawa pracy poświęconych grupom spółek. Po latach ożywionej dyskusji doktrynalnej oraz praktyki obrotu jesteśmy mądrzejsi. Lepiej rozumiemy to, co nieco intuicyjnie wyraziłem na naradzie w Kancelarii Premiera, że z regulacją prawa grup spółek należy być niezwykle ostrożnym.

- Dlaczego ta szczególna ostrożność ?

- Po pierwsze orzecznictwo i praktyka doskonale radzi sobie z tym zagadnieniem. Nie przypadkiem w większości systemów prawnych odstąpiono od regulacji prawa grup spółek. Jednym z nielicznych, acz reprezentatywnych systemów jest prawo niemieckie, gdzie prawo koncernowe powstało. Jest ono tam jednak krytykowane. Byłbym zatem wstrzemięźliwy z przenoszeniem do Polski rozwiązań niemieckich. Oczywiście debatować warto. Badanie prawnoporównawcze dowodzą, że problemem nie jest organizacja grupy spółek jak jednolitego organizmu gospodarczego (co jest dość naturalne), ale nadużywanie formy spółki kapitałowej przez jej jednoosobowych wspólników, co dotyczy kapitałowych spółek niegiełdowych. Problemem jest uregulowanie odpowiedzialności faktycznego zarządcy, czyli osoby kierującej spółką z przysłowiowego „tylnego siedzenia".

- Przepływ infromacji w powiązanym biznsie wydaje się w dobie elektroniki prosty - teraz oczywiście trochę żartuję, chodzi pewnie o prawne bariery, ale przyjęlo się mówić, że w Polsce każda informacja wycieknie. Czyżby wielcy akcmjminariusze mieli z tym problem, czy tylko rząd je miał ?

- Problemem nie jest brak regulacji przeciwdziałających wycieku informacji poufnych. Mamy tu niezłą regulację w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, rygorystyczną regulacje w rozporządzeniu MAR, RODO, w przypadku instytucji finansowych regulacje dotyczące tajemnicy instytucji finansowych, w kodeksie karnym. Problemem jest brak bezpośredniego dostępu do informacji wiodącego akcjonariusza. Dominuje pogląd, iż akcjonariusz co do zasady może przejawiać swoją aktywność tylko w ramach walnego zgromadzenia. W podręcznikach do prawa handlowego można przeczytać, że ustrój spółki akcyjnej zbudowany z walnego zgromadzenia, rady nadzorczej i zarządu jest jak trójpodział władzy w państwie demokratycznym, a więc cechują go „chińskie" mury między tymi organami. Jednak ustrój spółki akcyjnej nie ma nic wspólnego z demokratyczną zasadą trójpodziału władz.

- Czy mniejszościwi akcjonariusze nie zostaną zepchnięcie na boczny tor, nie zaczną uciekać z giełdy ?

- Wręcz przeciwnie. Dotychczasowe instrumenty ochrony praw akcjonariuszy mniejszościowych pozostaną niezmienione, a może nawet wzmocnione, jeżeli taką konieczność wykaże przegląd. Przywrócenie spółce właściciela powinien być korzystny dla akcjonariuszy mniejszościowych. Przyznanie akcjonariuszowi dominującemu spółki akcyjnej np. prawa do sprawowania indywidualnej kontroli nad zarządem może mieć wpływ na interpretację treści zasady lojalności akcjonariusza większościowego i mniejszościowych. Przykładowo, prezes Abris jako główny udziałowiec GeTBack nie będzie mógł tłumaczyć się, że prawo rynku kapitałowego pozbawiło głównego udziałowca bezpośrednich instrumentów kontrolnych.

- A jak te sprawy są regulowane w inych krajach Unii i czy tego typu zmiany nie są odejściem od wizji rynku na którym konkurują w miarę równorzędne (średnie) firmy ?