Trudności występują już na poziomie terminologicznym. Dyskusyjne jest, co należy rozumieć przez tajemnicę, bo można przyjąć, że będzie nią każdy stan niejawności informacji, bez względu na sposób wprowadzenia. Tymczasem pojęcie „tajemnica" powinno być zarezerwowane dla najdalej idącego obowiązku dyskrecji, który staje się zasadą we wszystkich stosunkach, a za jego naruszenie grozi odpowiedzialność. W innych systemach prawnych używa się terminów: wyjątek (od prawa do informacji) czy ograniczenie, wskazując chronione wartości. Niedopuszczalne jest ujawnianie informacji, jeżeli miałoby mieć negatywne konsekwencje dla tych wartości. Wprowadzenie takiej konstrukcji (zamiast tajemnicy) pozwala tworzyć „wyjątki od wyjątków". Rozwiązania takie, nazywane testem ważenia interesów, polegają na porównaniu wartości chronionych z interesem publicznym przemawiającym za udostępnieniem informacji. Przewaga tego drugiego powoduje konieczność ujawnienia. W polskiej ustawie ograniczeniem prawa do informacji jedynie – poza prywatnością osoby fizycznej – pozostają ustawowe tajemnice, spośród których tylko przykładowo wskazuje się informacje niejawne oraz tajemnicę przedsiębiorcy. Sprzyja to tworzeniu w odrębnych ustawach nowych, nieznanych w innych systemach tajemnic. Kontrowersyjnym tego przykładem jest próba wprowadzenia do ustawy o służbie zagranicznej tzw. tajemnicy dyplomatycznej.
Na krytykę zasługuje też wyłączanie jawności wykonywania zadań publicznych poprzez ustalenie, że określone rodzaje informacji czy dokumentów nie są informacją publiczną lub też nie stosuje się do nich ustawy o dostępie. Tak jest w niektórych ustawach szczególnych, np. w stosunku do dokumentów wytworzonych przez audytora w finansach publicznych. Słusznie podnosi rzecznik praw obywatelskich we wniosku o stwierdzenie niezgodności z art. 61 konstytucji przepisu art. 284 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, że takie rozwiązanie ustawowe prowadzi do naruszenia istoty prawa do informacji. Czym innym jest bowiem podlegające kontroli ograniczenie uprawnienia informacyjnego jednostki, a czym innym zakwestionowanie samego prawa do informacji, co wiąże się z pozbawieniem go obywatela w ogóle.
Niejawność kontrolowana
Sporo wątpliwości budzi również ustawa o ochronie informacji niejawnych. Dotychczas nie zastanawiano się, czy właśnie ta ustawa ma być podstawowym aktem chroniącym interes publiczny, jeśli chodzi o poufność informacji. W wielu systemach prawnych funkcja ta jest przeznaczona dla ustawy dostępowej, która kompleksowo określa wyjątki od prawa do informacji. Akty przewidujące nadawanie klauzul niejawności mają wówczas jedynie charakter uzupełniający.
Warto pamiętać, że ustawa o ochronie informacji niejawnych kontynuuje rozwiązania ustawowe jeszcze sprzed transformacji ustrojowej o tajemnicy państwowej i tajemnicy służbowej, będące wówczas głównym mechanizmem prawnym chroniącym interesy państwa w zakresie poufności informacji. Obecna ustawa, tak jak poprzednie, nie przewiduje niezależnej kontroli prawidłowości nadawania klauzul. Równolegle w administracji publicznej krytykowany jest jako zbyt restrykcyjny określony w niej reżim ochrony, który pomimo jego „liberalizacji" w ustawie z 2010 r. zmniejsza sprawność działań organów związaną ze specyfiką niektórych zadań publicznych (np. w stosunkach zewnętrznych). Dlatego niektóre próbują bez nakładania klauzul ograniczać dostępność informacji, powołując się choćby na nieznaną polskiej ustawie kategorię dokumentu wewnętrznego.
Nawet tak skrótowe przedstawienie problemów skłania do wniosku, że trzeba nowego podejścia do prawnych zasad niejawności. Główne postulaty, szczegółowo przedstawione w ubiegłorocznej ekspertyzie Instytutu Nauk Prawnych dla Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji, dotyczą sposobu regulowania ograniczeń, który zostanie oparty na testach szkody i ważenia interesów, a także znaczenia ustawy dostępowej jako głównego aktu normującego ograniczenia oraz niezależnej kontroli utajniania. Następnym krokiem powinien być, dotychczas nigdy nieprzeprowadzony, przegląd tajemnic i innych ustawowych ograniczeń. Proponowane zmiany w żadnym stopniu nie wkraczają jednak w sferę obecnej konstrukcji tajemnic zawodów zaufania publicznego.
Autor jest kierownikiem Zakładu Prawa Administracyjnego w Instytucie ?Nauk Prawnych PAN
