Zamówienia publiczne: sztuczny próg 30 procent rażąco niskiej ceny

Od 19 października 2014 r. nowelizacja prawa zamówień publicznych wprowadziła zupełnie nowe standardy badania, czy wykonawcy nie składają ofert z cenami niezasadnie zaniżonymi. Dotychczas ocena tego elementu oferty, a w konsekwencji decyzja, czy zwracać się do wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień, należała do wyłącznego uznania zamawiającego. Obecnie mamy do czynienia z sytuacją zgoła odmienną.

Tak było

Z uwagi na brak ustawowych wytycznych, jaką cenę należy uznać za rażąco niską, praktykę ukształtowało orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Przyjmowało się, że punktami odniesienia były w szczególności: wartość przedmiotu zamówienia (postanowienie SO w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05), ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakie mają członkowie komisji zamawiającego (m.in. KIO/UZP 1126/09).

Wykonawcy wielokrotnie podejmowali próby wypracowania przed KIO standardów orzeczniczych, zgodnie z którymi wystąpienie określonego procentu różnicy pomiędzy badaną ofertą a wartością szacunkową zamówienia lub pomiędzy badaną ofertą a pozostałymi ofertami powinien być równoznaczny z uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę. KIO konsekwentnie ucinała tego typu działania. Wskazywała, że wystąpienie nawet znacznych różnic cenowych między złożonymi ofertami lub różnic pomiędzy badanymi ofertami a kwotą, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienia, nie jest wystarczające do uznania ceny za rażąco niską. Co najwyżej może być poszlaką i może stwarzać podejrzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Znaczna różnica pomiędzy tymi kwotami mogła więc stać się co najwyżej powodem wezwania do wyjaśnień. Nie istniała więc jakaś odgórnie ustalona wartość, która wskazywałaby, że określone różnice pomiędzy cenami ofert skutkują automatycznym przyjęciem, że w sprawie mamy do czynienia z ceną rażąco niską lub że chociaż powinno się wszcząć procedurę wyjaśniającą. Przyjęło się więc, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Rewolucyjna zmiana

Po 19 października możemy mówić o diametralnej zmianie sposobu pojmowania tzw. rażąco niskiej ceny. Ustawodawca pozostawił zamawiającym dużą swobodę. W dalszym ciągu to od wiedzy i doświadczenia członków komisji przetargowej, od ich znajomości przedmiotu zamówienia i rynku zależy wszczęcie procedury wyjaśniającej. Zmieniony art. 90 ust. 1 prawa zamówień publicznych wyraźnie wskazuje, że zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Inaczej mówiąc i powtarzając za opinią Urzędu Zamówień Publicznych, każdorazowe „zaistnienie wątpliwości po stronie zamawiającego stanowi podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę". W tym zakresie utrzymane więc zostaje status quo.

Trudne wyliczenia

Nowością jest wprowadzenie do art. 90 ust. 1 ustawy 30-procentowego progu (różnicy) pomiędzy ceną badanej oferty a kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lub pomiędzy ceną badanej oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Zgodnie z zamierzeniem ustawodawcy taka różnica powinna nie tylko wzbudzić czujność zamawiających, ale wręcz przesądzać o automatycznej konieczności wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Czy takie rozwiązanie sprawdzi się w praktyce i pozwoli na wyeliminowanie z rynku patologicznego zjawiska sprzedaży (w szczególności dostaw) poniżej kosztów, bez możliwości chociażby minimalnego zysku, wyłącznie w celu „wejścia" do danego zamawiającego?

Kilka tygodni funkcjonowania nowej regulacji pokazuje, że w tym zakresie przepisu nie należy postrzegać jako rewolucyjnej zmiany. Powstaje jednak pytanie o zasadność takiego rozwiązania. Zdarzają się bowiem przypadki, że zamawiający na skutek rozmaitych okoliczności (chociażby rozeznania rynku wśród przedsiębiorców, którzy określą ceny na zawyżonym poziomie) źle oszacuje wartość danego zamówienia. Ta okoliczność nie ma aktualnie żadnego znaczenia. Zaistnienie 30-procentowej różnicy obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej.

Jeśli np. zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert wskaże, że na realizację danego projektu przeznaczył 10 mln zł brutto, a w postępowaniu wpłynęło kilka lub kilkanaście ofert, których ceny będą się kształtowały na poziomie równym lub mniejszym niż 7 mln zł brutto, to w świetle nowych regulacji zamawiający i tak będzie zmuszony do zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienia. Mimo że widoczne są nieprawidłowości w szacowaniu, zamawiający i tak będzie musiał ustalić, jakie elementy mają wpływ na wysokość zaoferowanych przez wykonawców cen, a co za tym idzie – niepotrzebnie wydłużać procedurę. Pokazuje to dość wyraźnie, że nie powinno się przyjmować, że jeden wzór i jedno działanie matematyczne w uniwersalny sposób przesądzają o nieprawidłowościach. Każdy bowiem przypadek powinien być oceniany indywidualnie. Tym bardziej że bez względu na zaistnienie okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 1 w razie wystąpienia wątpliwości co do wartości zaoferowanej przez wykonawcę ceny zamawiający zawsze będzie uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień. Zatem sztuczne tworzenie progu, od którego uprawnienie staje się obowiązkiem, jest niezrozumiałe.

Warto wspomnieć, że w większości państw europejskich nie istnieje ustawowo narzucony próg, poniżej którego cenę uważa się za rażąco niską. Do wyjątków w tym zakresie należą np. Węgry (gdy cenę szacuje się na poziomie 20 proc. poniżej wartości szacunkowej zamówienia) czy Rumunia (gdy cena stanowi mniej niż 80 proc. szacowanej wartości zamówienia czy też mniej niż 85 proc. średniej arytmetycznej innych cen, przy założeniu, że w postępowaniu wpłynęło jeszcze pięć innych ofert). Ostatnią nowelizacją Polska dołączyła do grona państw sztucznie regulujących poziom dla uznania rażąco niskiej ceny. Poziom, bez którego skutecznie funkcjonują systemy zamówieniowe Niemiec, Wielkiej Brytanii, Francji, Szwecji, Holandii czy Irlandii. Czy przyniesie to jakiekolwiek zmiany poza dodatkowymi obowiązkami dla zamawiających? Czas i praktyka pokażą, ale już teraz regulacja ta budzi wątpliwości.

Kolejną nowością, którą tym razem należy ocenić pozytywnie, jest jasne sformułowanie obowiązku wykonawców przedstawienia zamawiającemu nie tylko samych wyjaśnień, lecz także dowodów na to, że cena nie jest rażąco niska. Zmiana ta stanowi legalizację dotychczasowego stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO. Pozostawienie jakichkolwiek dowodów w celu ujawnienia ich dopiero na etapie ewentualnego postępowania przed KIO będzie uznane za spóźnione. W konsekwencji przyjęte będzie, iż wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Zmienił się również katalog okoliczności, które będzie brał pod uwagę zamawiający przy ocenie, czy cena nosi znamiona rażąco niskiej. Pojawiły się w nim koszty pracy. Wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nowelizacja określa też kwestie związane z ciężarem dowodu przed KIO oraz przed sądami okręgowymi. Ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, wyłącznie jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W przeciwnym razie ciężar spoczywa na zamawiającym.