Dwie rady będą nadzorowały jedną spółkę. Przyznanie radzie nadzorczej (RN) spółki dominującej kompetencji do sprawowania bezpośredniego nadzoru nad spółkami zależnymi to bomba atomowa.

Chaos i paraliż

Po pierwsze, uczyni to z RN alter ego zarządu (zarząd bis). Zwiększenie obowiązków członków RN spółki dominującej (nie mówiąc o sytuacji, kiedy w grupie są: 3, 5, 10, jak również 20, 30, a niekiedy i 100 spółek zależnych) spowoduje:

- chaos organizacyjny i paraliż funkcjonowania członków RN spółki dominującej oraz

- merytoryczną, percepcyjną i organizacyjną niemożliwość wypełnienia przez nich obowiązków nadzorczych w sposób należyty.

Po drugie, członkowie RN spółki dominującej, pełniąc stały nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółki zależne, będą w sytuacji permanentnego konfliktu interesów – w związku z koncepcją dopuszczalności wydawania wiążących poleceń przez zarząd spółki dominującej zarządowi spółki zależnej przy jednoczesnej konieczności rozważenia przez tą ostatnią również interesu własnego pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 296 kodeksu karnego.

Czytaj więcej

Rzecz o prawie
Romanowski, Siemiątkowski: Prawo holdingowe licencją na „zabicie” grup kapitałowych

Po trzecie, przyjęte rozwiązanie skutkować będzie poważnymi konsekwencjami w zakresie odpowiedzialności za winę w nadzorze nad spółką zależną. W podstawowym zakresie bowiem, tj. realizacji strategii grupy, tzn. interesu grupy, będzie ona miała (spółka zależna) nie tylko de facto, ale i de iure dwie rady RN: swoją „własną” oraz RN spółki dominującej. Pomijając kwestie psychologiczne („skoro nadzór pełni RN spółki dominującej, to ja – będąc w RN spółki zależnej – już nie muszę się wysilać”), rozwiązanie to – wskutek ustawowego zdublowania kompetencji (z punktu widzenia prawa spółek, jak również nauki o zarządzaniu zjawiska niedopuszczalnego i bezprecedensowego) – skutkować będzie niemożliwością ustalenia odpowiedzialności za nadzór. Mieliby ją ponosić członkowie której z RN? (dwóch? jednej? ale której? za co?).

Po czwarte, funkcję właściciela spółki zależnej sprawuje zarząd spółki dominującej. Z roli właściciela zarząd spółki dominującej zdaje sprawozdanie przed RN spółki dominującej. Skoro RN spółki dominującej ma sprawować nadzór nad zarządem spółki zależnej, to przed kim odpowiada zarząd spółki zależnej? Przed zarządem spółki dominującej czy przed RN spółki dominującej? Czy RN spółki dominującej będzie mogła egzekwować od zarządu spółki dominującej sprawowanie nadzoru właścicielskiego nad zarządem spółki zależnej, skoro sama ma ów nadzór sprawować? Wszak w prawie i zarządzaniu obowiązuje trafna reguła, w myśl której: gdzie kompetencja, tam obowiązek, a gdzie obowiązek, tam odpowiedzialność. Schizofrenia jako choroba prawna wkroczyła do prawa spółek jako skutek ignorancji i nonsensu cechującego tę część noweli ksh, w której jedną z osób wiodących była osoba o, delikatnie rzecz ujmując, bardzo wątpliwych kompetencjach.

Wątpliwości te powinny być wystarczające, aby na nich rozpocząć i zakończyć rozważania o braku zasadności, potrzeby i dopuszczalności przyjętego absurdalnego rozwiązania. Dziwimy się, jak podczas różnych szkoleń, seminariów, konferencji i na łamach prasy można na poważnie analizować sens noweli ładu korporacyjnego, nadając jej pozór sensu. Jest takie powiedzenie: „Nie kłóć się z głupim, bo najpierw zniży cię do swojego poziomu, a następnie pokona doświadczeniem”. My wiemy, kim jest ustawodawca, który uchwalił ponoć największą nowelę ksh od 20 lat. Może jest to nowela największa, ale jest ona też najgłupsza. Rzeczy należy nazywać wyraźnie. Z wahaniem więc kontynuujemy dalsze rozważania, mając świadomość, że m.in. ta nowela ksh podważyła dogmat „racjonalnego ustawodawcy”, zastępując go „ustawodawcą mądrym inaczej”.

Ogromne ryzyko

Projektodawca postawił wóz przed koniem – Senat zauważył, a Sejm większością PiS zrobił to, co zawsze robi.

Wprowadzenie do ksh nowych unormowań w zakresie relacji między zarządem i RN stanowi:

- kuriozalne zjawisko prawne niebezpieczne zarządczo i ekonomicznie oraz

- olbrzymie ryzyko dla całego obrotu gospodarczego.

Zmiana ksh w zakresie unormowania zarządu i RN w spółce akcyjnej swoją zawartością, wynikającą z prostej niewiedzy i braku kompetencji pomysłodawcy, po raz kolejny obrazuje sposób, w jaki w ostatnich latach polski ustawodawca obchodzi się z kodeksem spółek handlowych – ustawą szczególną o randze kodeksowej, ale i ustawą w charakterze systemowym (ustrojowym).

Nowelizację charakteryzuje bowiem rażąca sprzeczność z zasadami corporate governance oraz zasadami dogmatyki prawa spółek i logiki. Dodajmy, dogmatyki służebnej wobec praktyki obrotu i zdrowego rozsądku.

Nieusuwalną wadą w każdym w trzech wymienionych obszarów dotknięte jest rozwiązanie nakładające na zarząd spółki akcyjnej (przy czym projektodawca z charakteryzującą go dezynwolturą, w uzasadnieniu ustawy zachęca do wprowadzenia takiego rozwiązania – stanowiącego „wzór regulacyjny” również w spółkach z o.o.) obowiązek do udzielania RN (bez dodatkowego wezwania – czyli w praktyce „z automatu”) wszystkich istotnych informacji „na piśmie” dotyczących samej spółki, jak i jej spółek zależnych i z nią powiązanych (sic!).

Wbrew treści uzasadnienia nowelizacji (jakoby dotychczasowe uprawnienia RN do badania wszystkich dokumentów spółki oraz żądania od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień, jak również dokonywania rewizji stanu majątku spółki „w praktyce pozostawały często niewystarczające”) uprawnienia RN były w pełni wystarczające, nie zagrażając przy tym (w przeciwieństwie do obecnej sytuacji „postnowelizacyjnej”) paraliżem funkcjonowania nadzoru i spółki jako takiej. Aby tak było, konieczna jest tylko jedna okoliczność: członkowie RN muszą być kompetentni. Wówczas będą doskonale wiedzieć, o co pytać, jakich dokumentów oraz wyjaśnień i od kogo żądać, a także jak wykorzystać przysługujące im instrumenty prawne, aby swój nadzór uczynić efektywnym. Iluzoryczna pomoc, jaką zaproponował ustawodawca, wprowadzając obowiązek zarządu do przekazywania „z własnej inicjatywy” określonych informacji (w potężnym wolumenie), jest rozwiązaniem (poza tym, że zupełnie nieskutecznym) wyłącznie dla niekompetentnych i nieuczciwych członków RN. Jeżeli jednak członek RN jest niekompetentny i nieuczciwy, to przekazywanie mu jakichkolwiek informacji nie spowoduje, że stanie się kompetentny i uczciwy. To proste.

Rozwiązanie to jest tak błędne systemowo, jak i logicznie oraz dogmatycznie, że zwyczajnie absurdalne. Ale nawet nie to, a przede wszystkim ryzyka, jakie niesie dla obrotu gospodarczego, je dyskwalifikuje.

Ustawodawca, bezkrytycznie za projektodawcą, wprowadził całkowite odwrócenie systemu i logiki nadzoru w spółce akcyjnej. Polski i obce systemy prawne opierają się na fundamentalnym założeniu, że RN jest decydentem w sprawowaniu nadzoru, a zarząd spółki nie może w procesie tym uczestniczyć. Założenie to jest zgodne z dogmatyką prawa spółek kapitałowych, wedle której obszary nadzoru i zarządzania są od siebie odseparowane kompetencyjnie, a aktywność w zakresie nadzoru jest wyłącznym uprawnieniem i obowiązkiem RN.

„Aktywizacja” rady

Ta wyłączna aktywność RN obejmuje coś, co ustawodawca „reklamuje” jako „aktywizację RN”, tzn. że wszelka aktywizacja (rozumiana po prostu jako wzmożenie aktywności rady nadzorczej) musi wynikać z impulsu i działań wdrażanych przez nią samą przy braku jakiegokolwiek udziału zarządu. Tymczasem nowela zakłada zintensyfikowanie działań RN w wyniku działania zarządu – co gorsza bardzo niewyszukanego, a polegającego na zarzuceniu RN niewyobrażalną (a jak chodzi o większe spółki, w tym spółki z udziałem Skarbu Państwa, wręcz monstrualną) liczbą dokumentów.

Tymczasem reformy nadzoru w spółkach kapitałowych w innych systemach prawnych koncentrują się na dwóch zagadnieniach (pytaniach):

– jak zapewnić, aby członkowie RN posiadali wystarczająco wysokie kompetencje merytoryczne (tzw. zjawisko profesjonalizacji nadzoru), a nadto, jak dokonywać kompozycji RN tak, aby reprezentowane były w nich wszystkie niezbędne, w kontekście danej spółki, kompetencje oraz

– przy pomocy jakich instrumentów można zapewnić uczciwy nadzór, zważywszy na znane od dawien dawna ludzkie słabości – a to przecież ludzie realizują nadzór (słynne pytanie: who watches the watchers?).

Ustawodawca abstrahował jednak od tych dwóch zagadnień. W to miejsce zaproponował on zdumiewające rozwiązanie ustawowe. Jego rezultatem będą wyłącznie: chaos intelektualny wśród (nawet bardzo kompetentnych) członków RN, całkowity paraliż jej funkcjonowania oraz uzasadnione kontrowersje prawne co do zakresu odpowiedzialności członków zarządu i RN.

Dotychczasowe (trafne) rozwiązania zakładają odpowiedzialność cywilnoprawną i karną członków zarządu (za wadliwe zarządzanie) i RN (za niewłaściwy nadzór). Odpowiedzialność tę oparto na prostej zasadzie, że RN powinna wiedzieć, co ma wiedzieć i o co pytać, a nie pytać się zarządu, o co ma pytać zarząd, aby kontrolować zarząd. Nonsensowna nowela ksh zakłada, że zarząd ma zabiegać o to, aby być kontrolowanym przez RN, i ma edukować RN, jak RN ma kontrolować zarząd (sic!).

Będzie polowanie na winnego

Zagrożenie to zniweczenie odpowiedzialności zarządu i RN. Skoro członkowie RN zostaną zarzuceni tysiącami dokumentów, to oczywistym będzie domniemanie, że zapoznali się z nimi, a więc wyrazili zgodę. Stąd wynikać będzie dla nich ryzyko odpowiedzialności za nierzetelny nadzór (jakkolwiek fizycznie niemożliwym będzie zapoznanie się z ww. dokumentami). Zarząd będzie powoływać się, w sytuacjach zagrażających jego odpowiedzialnością cywilnoprawną i karną, na znajomość wszystkich faktów przez RN. Wszak, jeżeli potencjalnie odpowiadają wszyscy, to w rzeczywistości nikt.

Michał Romanowski, profesor Uniwersytetu Warszawskiego, adwokat, kancelaria Romanowski i Wspólnicy.

Tomasz Siemiątkowski, profesor Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie, adwokat, kancelaria Głuchowski Siemiątkowski Zwara.

Autorzy byli recenzentami projektu oraz ekspertami Sejmu i Senatu (który zawetował nowelizację) podczas prac nad zmianą ksh.