Czy jednak harmonizacja dotyka także podstawowej dla systemu prawa autorskiego definicji utworu? Bezpośrednio nie. Żadna unijna dyrektywa nie zawiera jednej, syntetycznej definicji utworu. Jedynie trzy dyrektywy dotyczące: programów komputerowych, baz danych oraz fotografii, wprowadzają przesłankę oryginalności, rozumianej jako „własną intelektualną twórczość autora", która stanowi kryterium objęcia ochroną prawa autorskiego.
Są wątpliwości, czy to kryterium powinno być brane pod uwagę przez TS UE przy rozstrzyganiu spraw dotyczących jedynie wskazanych w dyrektywach baz danych, programów komputerowych i fotografii, czy także innych rodzajów utworów.
J. Barta i R. Markiewicz piszą, że „można bronić poglądu, że skoro sfera ta jest poza harmonizacją w UE, to ustalenia TS UE odnośnie do innych rodzajów utworów nie mają charakteru wiążącego". Podobnego zdania jest D. Flisak oraz przeważająca część doktryny niemieckiej (Schulze i Riesenhuber). Inne stanowisko reprezentuje E. Traple, a w doktrynie niemieckiej np. U. Loewenheim, którzy twierdzą, że przesłanka „własnej intelektualnej twórczości autora" nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie „zdolności ochronnej" innych rodzajów utworów.
Do tej pory TS UE kilkakrotnie wypowiedział się na temat pojęcia utworu w prawie autorskim. Najczęściej przywoływany jest spór między Infopaq International A/S a Danske Dagblades Forening (C-5/08). Dotyczył korzystania z „jedenastu słów", czyli fragmentu artykułu prasowego. TS UE, rozpatrując tę sprawę, odwołał się do kryterium „własnej intelektualnej twórczości" i stwierdził, że wynika ona ze „sposobu przedstawienia tematu i z użytych wyrażeń" (pkt 39 wyroku). Zauważył, że same słowa rozpatrywane oddzielnie „nie stanowią jako takie twórczości intelektualnej autora, który ich używa. Wyłącznie w drodze wyboru, układu i połączenia słów autor ma możliwość wyrażenia swojej twórczej inwencji w sposób oryginalny i stworzenia rezultatu stanowiącego twórczość intelektualną" (pkt 45).
W innym orzeczeniu dotyczącym sporu między Evą-Marią Painer a niemieckimi wydawcami prasy (m.in. Axel Springer, Spiegel, syng. C-145/10), Trybunał rozstrzygał kwestię „zdolności ochronnej" fotografii portretowej. Stwierdził, że z własną twórczością intelektualną autora mamy do czynienia wtedy, „gdy odzwierciedla ona jego osobowość". Doprecyzował, że dzieje się tak, gdy „autor mógł wyrazić swe możliwości twórcze przy realizacji utworu poprzez dokonywanie swobodnych i twórczych wyborów". Następnie Trybunał omówił, na jakie sposoby autor może dokonać takich wyborów w fotografii portretowej.
