Skoro już tu jesteśmy, to porozmawiajmy - o obowiązkowej mediacji

Natychmiast po rozpoczęciu mediacji każda ze stron może ją jednostronnie zakończyć bez żadnych konsekwencji. Nie da się przecież wprowadzić innej obligatoryjności mediacji, bo w naturze mediacji jest dobrowolność. Przy tzw. obowiązkowej mediacji ta dobrowolność polega na odmowie jej kontynuowania. A więc nie ma obawy o mitręgę czasu lub koszty. Koncepcja, że strony mogą być zmuszone do spotkania (choćby na krótką chwilę) i spojrzenia sobie w oczy pod czujnym okiem mediatora może przynieść tylko korzyści.

Niektórzy komentatorzy obawiają się prawem przepisanej mediacji. Skąd te obawy? Wszak obligatoryjna mediacja występuje w Polsce już od 2016 r., kiedy to wprowadzono przepisy kodeksu postępowania cywilnego, na podstawie których sąd kieruje sprawę sądową do mediacji. Wszczęcie jej ze skierowania sądowego jest zatem obligatoryjne, ponieważ nie wymaga zgody stron. Owszem, każda strona może w terminie siedmiu dni oświadczyć, że nie wyraża zgody na mediację, ale oznacza to tylko przerwanie już wszczętej drogą skierowania sądowego mediacji (art. 183(8) § 1 kodeksu postępowania cywilnego).

Prawda, że strony nie muszą się spotkać w obecności mediatora w tym przypadku, ale ogólna koncepcja obligatoryjności już istnieje w polskiej jurysdykcji. Nie ma zatem powodu do rozdzierania szat.

Warto przytoczyć tutaj tezy wynikające z orzeczenia TSUE w sprawie Menini and another v Banco Popolare Societa Cooperativa (Case C-75/16) (14 June 2017), iż dobrowolny charakter mediacji nie dotyczy faktu, „czy strony decydują się skorzystać z tej procedury czy nie, ale wynika także z faktu, że „same strony są odpowiedzialne za proces i mogą go zorganizować zgodnie z własnym życzeniem i zakończyć w dowolnym momencie".

Innymi słowy, TS UE orzekł, iż dobrowolność w stosunku do stron dotyczy sposobu zorganizowania przez nie danych przez prawo procedur oraz dobrowolnego określenia momentu, w którym mediacja zostanie zakończona. Bo jeśli okaże się nieefektywna, strony z własnej woli mogą od jej kontynuowania odstąpić.

Należy podkreślić, jak ważną dla mediacji rolę odgrywają pełnomocnicy procesowi, którzy, znając przepisy prawa, powinni przecież przedstawiać swoim klientom, ile dobrodziejstw (w odniesieniu do czasu i kosztów) łączy się z polubownym załatwieniem sprawy w drodze mediacji. Sam ustawodawca uznał za wielce doniosłe zaangażowanie pełnomocników w aktywną promocję na rzecz mediacji w ten sposób, iż zgodnie z art. 109 § 2 kodeksu postępowania cywilnego sąd przy ustalaniu wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego może ocenić jego działania na rzecz rozwiązania sporu w sposób polubowny. Czy pełnomocnicy podejmują te działania i czy sąd wynagradza pełnomocników za te wysiłki odpowiednio? Najpierw prawnicy muszą sami nabrać pozytywnego przekonania do mediacji.

W tym kontekście zastanawia również, skąd się wzięły poglądy, iż uczestnicy obrotu gospodarczego, będąc przymuszeni do mediacji, nabraliby awersji do tej metody rozwiązywania sporów. Nic bardziej mylnego. Biznes liczy pieniądze i szybko się doliczy, że mediacja narzucona prawem nic lub prawie nic ich nie kosztuje. A możliwość, że po „spojrzeniu sobie w oczy" w trakcie spotkania kontrahenci uznają, że skoro są razem, to może warto by porozmawiać, jest ogromna.

I jak doświadczenie pokazuje, tak właśnie się dzieje. Często świadomość szefa co do tego, co jest napisane w wezwaniach do spełnienia świadczenia, legalistycznych notach lub pozwie, daleko odbiega od rzeczywistych potrzeb generujących konflikt i spór.

Niekiedy obligatoryjność mediacji bywa pożądana. Są sytuacje, w których przedsiębiorcy mogą znajdować korzyść w przymusie mediacyjnym. Na przykład w słynnych sporach dotyczących kredytów denominowanych w obcej walucie strona bankowa musi brać pod uwagę ryzyko, że polski ustawodawca narzuci jej niekorzystne rozwiązanie ustawowe. Wówczas te banki, które korzystają z ochrony na podstawie międzynarodowych umów o wspieraniu inwestycji BIT, będą mogły skorzystać z wystąpienia na drogę arbitrażową na podstawie tychże umów.

Przy powstaniu takiej ewentualności prawnicy banków mogli się obawiać, iż wcześniejsze przystąpienie do mediacji z przeciwnikami mogłoby osłabić ich szansę na wygranie sporu przed trybunałem arbitrażowym. A obowiązkowa, prawem nakazana mediacja naturalnie eliminuje takie ryzyko.

Mówiąc o bankach, należałoby sięgnąć do doświadczeń amerykańskich. Otóż po kryzysie 2008 roku, kiedy Amerykę zalała fala niespłacanych kredytów hipotecznych, większość stanów wprowadziła obligatoryjną mediację w sprawach tzw. forecosures. Rezultaty były znakomite, jako że nie ma jednego, szablonowego rozwiązania dla każdego kredytobiorcy i mediacja dawała pole do uwzględnienia indywidualnych potrzeb stron.