Nakłada się na to spór prawny tak w doktrynie, jak i orzecznictwie. Polega on najkrócej na tym, że w zależności od koncepcji prawnej można uznawać (lub nie) koszty zastępstwa przedprocesowego za element szkody i za koszt całkowicie od tej szkody niezależny. Są argumenty za istnieniem takiego związku przyczynowego, są i przeciw.
Nie ma tu miejsca na przegląd doktryny i orzecznictwa, lecz w skrócie można powiedzieć, że dotychczasowe orzecznictwo Sądu Najwyższego raczej skłania się do uznania tezy o braku takiego związku, przy czym trudno mówić o jego jednolitości.
Na przykładach
Moim zdaniem wszelkie rozwiązania o charakterze generalnym i abstrakcyjnym dotyczące tej kwestii prowadzą na manowce, a ocena powinna być dokonywana ad casum i realizowana w procesie sądowym. Dla unaocznienia źródeł tego poglądu w jego wersji aksjologicznej przedstawię tu trzy skrajne przykłady.
Przykład pierwszy – szkoda jest wyliczona rzetelnie, ale poszkodowany chce na niej zyskać dodatkowe korzyści materialne. Zatrudnia zatem zaprzyjaźnionego rzeczoznawcę, który nawet nie posuwając się do skrajnej nierzetelności, jednak wskazuje i "korzysta" prawie wyłącznie z dostępnych mu argumentów – na korzyść swojego (opłacającego go przecież) klienta. Gdyby uznać ponoszone koszty za wynikające ze szkody, to koszty tego rzeczoznawcy ponieść by musiał zakład ubezpieczeń. Takie zachowanie en masse prowadziłoby do znaczącego zwiększenia kosztów zakładów ubezpieczeń, a przez to zwiększenia składki. Czyli w konsekwencji zwróciłoby się przeciwko klientom.
W drugim przykładzie – szkoda obliczona jest przez zakład ubezpieczeń nierzetelnie i na niekorzyść klienta, w trzecim zaś – klientem jest np. nieznający języka polskiego cudzoziemiec lub "tylko" przebywający stale za granicą obywatel polski. Z czysto aksjologicznego punktu widzenia wydaje się, że w drugim i trzecim przykładzie poniesienie przez zakład ubezpieczeń co najmniej częściowych kosztów zastępstwa należy uznać za aksjologicznie uzasadnione. Przyjęcie takiego stanowiska prowadzi do wykluczenia automatyzmu uznania, że koszty zastępstwa ponoszone są zawsze (lub nigdy) przez zakład ubezpieczeń, ale prowadzi do uznania za właściwe, aby sądy ad casum definiowały, kiedy i w jakim zakresie koszty te powinny być poniesione przez klienta, a w jakim przez zakład ubezpieczeń.
Czy ta aksjologiczna, ale jednocześnie zgodna z zasadami doświadczenia życiowego propozycja znajduje swoje uzasadnienie w systemie prawa? Wydaje się, że tak. W największym uproszczeniu można się bowiem zgodzić i przychylić do poglądu niektórych przedstawicieli doktryny, iż do zakresu szkody wchodzą nie tylko szkody (tu – koszty) bezpośrednio poniesione, ale i te, które wprawdzie wynikają z woli poszkodowanego, ale nakierowane są na zmniejszenie zakresu tej szkody.
